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 Compromisso e eficiência
 na gestão da sua empresa

RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NA SOCIEDADE LTDA.

Josenildo Carlos Martins

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NA SOCIEDADE LIMITADA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

São Paulo

2007

UNIFMU

CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS

CPPG-CENTRO DE PESQUISA E PÓS GRADUAÇÃO

 

Josenildo Carlos Martins

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NA SOCIEDADE                         LIMITADA

 

 

 

 

 

 

 

Monografia apresentada à banca Examinadora do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas como exigência parcial para obtenção do título de pós graduado em Direito Empresarial, sob a orientação do Professor Carlos Rosseto

 

 

 

São Paulo

2007

 

 

 

 

 

 

 

 

                                   BANCA EXAMINADORA

 

 

 

Professor Orientador

Carlos Rosseto

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Professor Argüidor

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Professor Argüidor

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Resultado da Avaliação

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(_________________________________)

 

 


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Dedico este trabalho a Deus pela dádiva da vida, aos amigos que durante o curso formei aos mestres que pacientemente nos presentearam com a arte de ensinar e em especial a minha mãe “Cecília” pelo amor incondicional e sem limites.

 

 

 

SUMÁRIO

 

 

INTRODUÇÃO ......................................................................................................................................

10

1 - CONCEITO DE SOCIEDADE LIMITADA ............................................................

12

1.1 - Da Constituição ...........................................................................................................................

13

1.1.1 - Da Natureza Comercial ou Civil ................................................................................

13

1.2 - Do Capital Social .......................................................................................................................

15

1.3 - Das Deliberações de Sócios .................................................................................................

16

1.4 - Da Responsabilidade Dos Sócios Perante o Fisco (Crédito Tributário) ............................................................................................................................

 

19

1.5 – Da Responsabilidade de Terceiros ...............................................................................

20

2 – RESPONSABILIDADES NA SOCIEDADE LIMITADA .............................

22

2.1 – Responsabilidade dos Sócios Gerentes, Diretores ou Representantes da Sociedade Limitada .....................................................................................................................

 

22

2.2 - Responsabilidade do Sócio-Gerente, Diretor ou Administrador por Transferência (não por substituição) ....................................................................................

 

23

2.3 – Responsabilidade Decorrente de Excesso de Poderes e Infração do Contrato ......................................................................................................................................................

 

25

2.4 - Responsabilidade Decorrente de Infração da Lei .............................................

26

2.5 - Da Dissolução Irregular de Sociedade .......................................................................

28

3 - LEGITIMIDADE PASSIVA PARA A AÇÂO DE EXECUÇÃO FISCAL ........................................................................................................................................................

 

30

3.1 – Caráter Subsidiário Da Responsabilidade Do Sócio–Gerente ................

31

3.2 - Meios de Defesa Do Sócio-Gerente, Diretor ou Administrador ..............

32

 


 

 

3.3 - Impenhorabilidade da Residência do Sócio-Gerente, Segundo A Lei Do Bem De Família ..............................................................................................................................

 

33

4 – RESPONSABILIDADES ........................................................................................................

35

4.1 - Responsabilidade Dos Sócios - Gerentes Perante a Seguridade Social ..............................................................................................................................................................

 

35

4.2 - Responsabilidade Perante o Crédito Trabalhista ..............................................

36

4.3 - Da Responsabilidade do Grupo Empresarial .......................................................

37

4.4 – Da Responsabilidade dos Sócios ....................................................................................

37

4.5 - Solução Para o Conflito Que se Estabelece Entre o Direito do Sócio e o Direito do Trabalhador ............................................................................................................

 

39

4.6 – Conseqüências da Imputação Da Responsabilidade aos Sócios ...........

40

 

4.7 - Inaplicabilidade do Critério de Priorização do Direito do Trabalhador em Caso de Verba Reparatória de Danos Morais ........................

 

41

4.8 - Responsabilidade dos Sócios Perante Crédito Decorrente de Acidente do Trabalho .................................................................................................................

 

42

4.9 - Legitimidade Passiva da Sociedade Empregadora em Caso de Ação de Indenização por Acidente de Trabalho Fundada em Dolo ou Culpa .....

 

43

 

5 - DO PROCESSO DE EXECUÇÂO ...................................................................................

44

5.1 - O Processo de Execução Contra o Sócio (Procedimento) ............................

44

5.1.1 - Imputação de Responsabilidade Subsidiária aos Sócios ..........................

46

5.1.2 Inaplicação do Critério de Priorização do Direito do Trabalhador Quanto a Verbas Indenizatórias de Danos Morais ou de Danos Materiais sem Conotação Alimentar ..............................................................................................................

 

 

 

47


 

 

5.1.3 – Outros Casos de Responsabilidade Extraordinária dos Sócios, Segundo o Código Civil ...................................................................................................

 

47

5.1.4 - Responsabilidade dos Administradores ................................................................

48

5.1.5 - Responsabilidade dos Administradores e da Sociedade Perante Terceiros ..................................................................................................................................

 

49

5.1.6 – Responsabilidade dos Administradores e da Sociedade

Pela Prática de Atos Excedentes ao Objeto Social (Teoria “Ultra Vires Societatis”) ...................................................................................................................................

 

 

50

5.1.7 - Responsabilidade Dos Administradores em Caso de Dissolução da Sociedade ....................................................................................................................................................

 

51

5.1.8 - Responsabilidade dos Integrantes do Conselho Fiscal ..............................

51

5.1.9 - Responsabilidade Decorrente da Perda da Pluralidade Social (Remanescente de Apenas Um Sócio) ....................................................................................

 

52

6 - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ....................

53

6.1 – Desconsideração e o Princípio da Preservação da Pessoa Jurídica .....

54

 

6.1.1 – Positivação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica em Nosso Ordenamento ..............................................................................................

 

55

6.1.2 - Do Dolo e Fraude ...................................................................................................................

56

6.1.3 - Do Desvio de Finalidade ...................................................................................................

56

6.1.4 - Da Confusão Patrimonial ................................................................................................

59

6.1.5 – Espécies de Desconsideração: “Própria” e “Imprópria” ........................

57

6.1.6 – Outras Hipóteses Legais de Responsabilização dos Sócios e Administradores ................................................................................................................................

 

59

6.1.7 – Desconsideração com Base no Código de Defesa do Consumidor .............................................................................................................................................................................

 

59

6.1.8 – Desconsideração da Personalidade Jurídica na Lei Antitruste ..........

59

 

6.1.9 – Desconsideração da Personalidade Jurídica na Lei do Meio Ambiente ....................................................................................................................................................

61

61

6.1.10 - Da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Processo de Falência .......................................................................................................................................................

 

61

6.1.11 – Aspectos Processuais Concernentes à Responsabilidade dos Sócios por Conseqüência da Desconsideração da Personalidade Jurídica .

 

62

 

6.1.12 – Desnecessidade de Ação Própria para a Desconsideração da Personalidade Jurídica ..............................................................................................................

 

63

6.1.13 - A Necessidade de Decisão Judicial Para a Desconsideração da Personalidade Jurídica ..............................................................................................................

 

64

6.1.14 – Dos Meios de Provas Exigidos Para a Desconsideração .......................

65

6.1.15 – Recurso Cabível Contra a Decisão que Desconsidera a Personalidade Jurídica.  Legitimidade para Recorrer ..........................................

 

66

6.1.16 – Inclusão Formal dos Sócios no Processo de Execução:

Anotações na Distribuição, no Registro e na Autuação ............................................

 

67

6.2 - Dos Meios de Defesas para os Sócios ...........................................................................

68

6.2.1 – Embargos à Execução .......................................................................................................

68

6.2.2 – Exceção de Pré-Executividade ....................................................................................

68

6.2.3 – Meios de Defesa para os Sócios no Processo de Falência ........................

69

6.2.4 – Meios de Defesa para a Sociedade no Processo de Execução Contra o Sócio .........................................................................................................................................

 

70

7 - REPONSABILIDADE DO SÓCIO QUE SE RETIRA DA SOCIEDADE ..........................................................................................................................................

 

71

7.1 - Sociedade Entre Marido e Mulher: Os Bens Comuns e as Dívidas da Sociedade ....................................................................................................................................................

 

73

7.2 – Os Credores Particulares dos Sócios e a Penhora das Quotas ................

75

7.2.1 - Na Jurisprudência ................................................................................................................

76

7.2.2 - Natureza Subsidiária da Responsabilidade do Sócio ..................................

78

8 – CONCLUSÃO .................................................................................................................................

80

9 – REFERÊNCIAS ............................................................................................................................

82

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Seção 1.01 - INTRODUÇÃO

 

Escolhi o tema de Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada, devida, a relevância que este tipo de sociedade tem no direito comercial brasileiro, sendo também o tipo de sociedade que mais se opta durante o processo de abertura de empresa.

 

Na aplicabilidade imediata me interessa por ser este o tipo de sociedade que predomina com relevância na carteira de clientes de meu escritório.

 

No âmbito empresarial me fascina o estudo do tema para a proteção do empresário brasileiro que, ao se deparar com as interperes da vida empresarial fica desprotegido ou despreparado para administrar o fluxo de caixa de sua empresa e muitas vezes vêm a perder seu patrimônio para dividas de credores privados, como também desprover-se de fundos para pagamentos de dividas tributárias perdendo sua capacidade de manter o giro operacional que muitas vezes o leva a falência.

 

No âmbito social entendo a sociedade Limitada, como o tipo societário escolhido por empresas familiares que funcionam como válvula propulsora para o engrandecimento à atividade comercial, gerando empregos diretos e indiretos que solidificam o sustento familiar dos empregados da companhia, sendo o alicerce para o equilíbrio social justo e moderado.

 

Hoje, positivada a desconsideração da personalidade jurídica pelo código de defesa do consumidor e código civil, faz com que o empresário pense com mais cautela, das ações ilícitas que causem danos a empresa, com o intuito do enriquecimento pessoal.

 

Enfim entendo que o empresário da sociedade limitada deve ter total consciência de seus direitos e obrigações que hoje estão disciplinados no código civil - Parte Especial - Livro II – Capítulo IV, e opcionalmente por lei das Sociedades Anônimas, consciência essa que permita a evolução pessoal e empresarial de forma sólida, duradoura com reflexos benéficos à sociedade e ao próprio investidor.


 

1 - CONCEITO DE SOCIEDADE LIMITADA

 

No conceito histórico surge na Inglaterra por lei de 7 de agosto  de 1862 a limited by guarantee, consolidada em 30 de junho de 1948., repercutindo na França em 23 de maio de 1863, como também em 29 de agosto de 1892 na Alemanha  e finalmente no Brasil em 4 de janeiro de 1911, com o projeto de reforma do Código do Comércio do Império do Brasil,  e mais tarde se convertendo  no Decreto n.º 3.708 de 10 de Janeiro de 1919, finalizando no código Civil de 2002. 

 

No conceito de GAINO (2005; p.5) a sociedade limitada é pessoa jurídica, constituído por contrato, chamado ”contrato social”, com atividade de natureza comercial ou civil, que tem capital fracionado em quotas, de valor igual ou distinto, e cujos sócios, em número de dois ou mais, têm a responsabilidade limitada ao capital social.

 

A sociedade limitada pode também ser abreviada pelas letras LTDA, essa denominação está fundamentada pelo artigo 1.054 do Código Civil que remete para o artigo 997 que determina que a sociedade personificada se constitua mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

 

I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III – capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

IV – Quota de cada sócio no capital social, e o modo de realiza-la;

V – as prestações a que se obriga cada sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI – as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo Único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.

 

A indicação da expressão responsabilidade limitada (ltda) tem a finalidade de dar a terceiros, que com a pessoa jurídica pretendam contratar, quanto à limitação de sua responsabilidade ao patrimônio social, na sua omissão o artigo 1.158 do código civil determina que a responsabilidade será solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou denominação da sociedade.

 

1.1 - Da Constituição

 

A constituição da sociedade limitada se dá perante a formulação de um contrato particular de criação de normas jurídicas primárias, cujo início de existência legal se dará mediante a inscrição do contrato no respectivo registro do comércio (artigo 45 do código civil)

 

1.1.1 - Da Natureza Comercial ou Civil

 

O registro de empresas deve ser feito antes de iniciar a exploração de uma atividade empresarial, obrigação esta contida no código civil no artigo 967, sendo que a regulamentação esta no Decreto 1.800/96 e na Lei nº 10.406/2002. O registro de empresas é um sistema integrado por dois órgãos de níveis diferentes: no âmbito federal, como órgão integrante do Ministério da Indústria, Comércio e Turismo, o Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC); e no âmbito estadual, a Junta Comercial.

 

O DNRC, é competente para, dentre outras atribuições previstas no artigo 4º do Decreto n.º 1800/96:

 

A) fixar normas procedimentais que deverão ser observadas pelas Juntas Comerciais no desempenho  de suas atribuições executivas;

B) supervisionar e coordenar a execução do registro dos atos empresariais;

C )orientar e fiscalizar as Juntas Comerciais.

 

As Juntas Comerciais, dentre outras atividades previstas no art. 7º do decreto 1.800/96 cabe:

 

A) executar os serviços de empresa, tais como o arquivamento de atos e documentos, autenticação de instrumentos de escrituração e emissão de certidões;

B) processar a habilitação, nomeação, matrícula e cancelamento de tradutores públicos e intérpretes  comerciais;

C) processar a matrícula e cancelamento de leiloeiros, trapicheiros e administradores de armazéns gerais, expedindo as respectivas carteiras de exercício profissional;

D) proceder ao assentamento dos usos e práticas mercantis.

 

A subordinação das Juntas Comerciais é híbrida, pois estão subordinadas tanto ao DNRC, no que se refere às questões pertinentes à técnica do registro empresarial, como ao Governo Estadual a que pertencem, no que tange às questões meramente administrativas (Decreto n.º 1.800/96, artigo 6º ).

Os registros das sociedades empresariais somente podem ser arquivados nas Juntas Comerciais quando houver visto de advogado (estatuto da Advocacia, artigo 1º parágrafo 2º e decreto n.º 1.800/96, artigo 36)[1]

 

A definição do órgão ao qual ira ser registrada a sociedade será de acordo a sua classificação, que é definido de acordo o modo com que explore suas atividades, se explora o seu objeto de forma empresarial, ou seja, exerça profissionalmente uma atividade econômica organizada de circulação ou produção de bens ou serviços, de acordo o código Civil art. 966, caput, será uma sociedade empresária e seus registros serão na Junta comercial do respectivo estado.

 

Logo, a sociedade que exerce uma atividade econômica, não empresarial, ou seja, executa o seu objeto de modo diverso daquele previsto no caput do art.nº 966 do Código Civil devem ser classificadas como uma sociedade Simples, como também será desse tipo societário aquela sociedade que explore atividade intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda que com concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se a exploração dessa atividade constituir elemento de empresa.

 

Pode ocorrer de a sociedade limitada perder a pluralidade em virtude de retirada ou de morte de sócios, restando apenas um. Neste caso excepcional, conforme dispõe o artigo 1.033, IV, do Código Civil, a pessoa jurídica subsiste, apesar de unipessoal, pelo prazo de 180 dias, extinguindo-se caso não retorne a pluralidade.

 

Nas omissões do Capítulo da Sociedade Limitada no código civil de 2002, ela se rege pelas normas da sociedade simples, disciplinadas nos artigos 997 a 1.038 do código civil de 2002.

 

1.2 - Do Capital Social

 

O capital Social divide-se em quotas iguais ou desiguais. A contribuição dos sócios na formação do capital social pode ser realizada em dinheiro, bens ou créditos, mas de acordo o artigo 1.055 parágrafo 2º do Código Civil, é expressamente vedado a integralização mediante prestação de serviços.

 

O capital é expresso em moeda corrente, mas pode compreender quaisquer espécies de bens, desde que suscetíveis de valoração pecuniária.

 

Na sociedade Limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Assim, os sócios da sociedade limitada respondem solidariamente com seus bens pessoais pelo total do capital subscrito e não integralizado.

 

Infere-se do exposto que, nas sociedades limitadas, há solidariedade entre sócios, perante credores da sociedade, quanto à integralização de todo capital social. Uma vez, porém, integralizado todo o capital social, o patrimônio pessoal de qualquer dos sócios não poderá, em princípio, ser atingido para a satisfação dos credores da sociedade. Trataremos adiante o princípio da desconsideração da personalidade jurídica e atos ilícitos praticados em nome da empresa, que atingirá aos sócios.

 

No caso de processo executivo que envolve a sociedade, em razão da solidariedade, o credor pode pleitear o seguimento da execução contra todos os sócios ou contra algum ou alguns. Aquele que pagar em razão da parte faltante no capital da empresa fica com o direito de regresso contra os demais.

 

FÁBIO ULHOA COELHO – expõe[2]:

 

A regra da limitação da responsabilidade dos sócios da sociedade limitada comporta exceções. Nas hipóteses de caráter excepcional, o sócio responderá subsidiário, mas ilimitadamente, pelas obrigações da sociedade. São as seguintes:

 

  1. Os sócios que adotam deliberação contrária à lei ou ao contrato social responderão ilimitadamente pelas obrigações sociais relacionadas à deliberação ilícita. Os sócios em que dela dissentirem deverão acautelar-se, formalizando sua discordância, para se assegurar quanto a esta modalidade de responsabilização ( C.C. , artigo 1.080;)

 

  1. A sociedade marital, isto é, a composta exclusivamente por marido e mulher, inobstante jurisprudência pacificada no STF, tem, por vezes, sido entendida como nula, porque importaria, segundo certas lições, em fraude contra o direito  de família. O Código Civil de 2002, inclusive, proíbe a sociedade marital se o regime de bens no casamento for a de comunhão universal ou separação obrigatória (art. 977). Assim, se a despeito da proibição legal, for registrada na Junta Comercial sociedade composta exclusivamente por marido e mulher, os seus sócios responderiam ilimitadamente pelas obrigações sociais;

 

  1. A justiça do trabalho tem protegido o empregado deixando de aplicar as regras de limitação da responsabilidade dos sócios. Tal orientação, de base legal questionável, deriva, na verdade, da intenção de proteger o hipossuficiente, na relação de emprego;

 

  1. Se o sócio fraudar credores valendo-se do expediente da separação patrimonial, poderá ser responsabilizado ilimitadamente por obrigação da sociedade, em decorrência da teoria da desconsideração da pessoa jurídica (CC, art. 50);

 

  1. Débitos junto à Seguridade Social (INSS), em razão do disposto no art. 13 da Lei 8.620/93, podem ser cobrados de qualquer sócio da sociedade limitada.

 

Nestes casos, apenas, é que não vigora a limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais. Não sendo uma hipótese excepcional das previstas acima, o sócio não poderá ser atingido por obrigação da sociedade, além do limite legal do capital não integralizado.

 

1.3 - Das Deliberações de Sócios

 

Nas rotinas diárias da empresa os sócios como definições do contrato social deliberam normalmente dentro do contexto de suas atribuições e funções sem que para isso se tenha nenhuma formalidade. Mas existem matérias que para serem decididas, devem atender as exigências do artigo 1.085 do código civil de 2002, entre elas:

 

1 – designação e destituição de administradores;

 

2 – remuneração de administradores;

 

3 – votação das contas anuais dos administradores;

 

4 – modificação do contrato social;

 

5 – operações societárias, dissolução e liquidação da sociedade;

 

6 – expulsão de minoritário.

 

Se pretenderem tratar de qualquer dessas matérias, os sócios devem reunir-se em assembléia e cumprir exigência relativa ao quorum deliberativo legalmente previsto para validade da decisão que tomarem.

 

Devemos prestar atenção para as formalidades do quorum de instalação, este devera ser convocada mediante avisos publicados por três vezes na imprensa oficial e em jornal de grande circulação, com antecedência mínima de oito dias. Será considerada válida qualquer deliberação da assembléia se a convocação dos sócios titulares for no mínimo de três quartos do capital social. Mediante ao não atendimento desse quorum de instalação, deve ser procedida uma segunda convocação, novamente com três outras publicações de aviso de antecedência, mas agora de cinco dias. Atendida essas formalidades, a assembléia se instala com qualquer número.

 

A assembléia terá seu funcionamento e comando composto por dois sócios, um presidente e o outro secretário, que garantirão o exercício do direito de voz e voto de todos os sócios presentes, ao término dos trabalhos redigirão uma ata, que reproduzirá com fidelidade o ocorrido com as respectivas votações de decisões decorrentes.

 

As assembléias anuais são obrigatórias na quantidade de uma, que é especifica para tomar as contas dos administradores, votarão o balanço patrimonial e de resultados e eleger administradores, caso se tenha o término do mandato por prazo determinado, como também a eleição do conselho fiscal se por acaso haja formado na companhia. O nome dado a esta assembléia na sociedade limitada é assembléia ordinária.

 

A sociedade que conter número inferior a dez sócios, pode estabelecer no contrato social que as deliberações de sócios serão adotadas em reunião de sócios e não em assembléias. A lei apenas aplica normas quanto à forma de reuniões, desta feita a reunião de sócios podem ser convocados por telefone, carta, correio eletrônico ou qualquer outra forma de comunicação aos sócios e será registrada a ata com as opiniões e decisões firmadas apenas com as assinaturas de todos os sócios, depois de colhidas as assinaturas a ata deverá ser registrada na Junta Comercial.

 

Nas reuniões de sócios, quem tem maior poder para decidir é o sócio com maior participação nas quotas sociais, mas deve ser atendido o quorum deliberativo exigido por lei que determina a validade para certos casos a seguir:

 

  1. Unanimidade, para destituir administrador sócio nomeado no contrato social, se não previsto neste um quorum diverso, maior ou menor;

 

  1. Unanimidade, para designar administrador não-sócio, se o capital não está totalmente integralizado;

 

  1. Três quartos do capital social, para modificação do contrato social, salvo as matérias sujeitas a quorum diferente;

 

  1. Três quartos do capital social, para aprovar incorporação, fusão, dissolução da sociedade ou levantamento da liquidação;

 

  1. Dois terços do capital social, para designar administrador não sócio, se o capital social não estiver totalmente integralizado;

 

  1. Mais da metade do capital social, para designar administrador em ato separado do contrato social;

 

  1. Mais da metade do capital social, para destituir administrador sócio designado em ato separado do contrato social;

 

  1. Mais da metade do capital social, para destituir administrador não sócio;

 

  1. Mais da metade do capital social, para expulsar sócio minoritário se permitido no contrato social.

 

1.4 - Da Responsabilidade Dos Sócios Perante o Fisco (Crédito Tributário)

 

A responsabilidade perante o fisco, não é imputada a todos os sócios da empresa, mas ao sócio administrador, como também com advento do artigo 1061 do código civil onde coube a figura do administrador não sócio, desta forma a responsabilidade tributária além de imputar ao administrador não sócio, será imputada ao administrador que ostente a condição de sócio.  

 

O Código Tributário Nacional, no art. 121 define:

 

“Sujeito Passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade tributária”.

Parágrafo único: O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei ”.

 

Quem realiza ou cria uma situação jurídica é considerado pela lei como contribuinte, neste conceito, quem compra uma propriedade imóvel, na circulação de mercadoria, na obtenção de rendimento, contribuintes, respectivamente, é o comprador, o comerciante e o que aufira rendimento. Tem-se nestes casos, a responsabilidade tributária originária, imputável a quem a lei denomina “contribuinte “.

 

A identificação do responsável, não contribuinte, faz-se nos termos da lei. É a responsabilidade tributária derivada. A imputação da responsabilidade tributária derivada (significativa de alteração subjetiva de sujeição) liga-se, logicamente, a uma situação jurídica caracterizada pela lei como geradora da obrigação tributária originária.

 

1.5 – Da Responsabilidade de Terceiros

 

A responsabilidade de terceiros é o tema que envolve a pessoa do sócio, e é tratada pelos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional e a imputação da responsabilidade decorre da disposição geral do artigo 128, que assim imputa:

 

“Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

 

O art. 134 estabelece:

 

“Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:.... VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas”

 

E o art. 135 estabelece:

 

“São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos... III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado”.

 

A norma do art 134, VII, do código Tributário Nacional diz respeito à responsabilidade dos sócios, no caso de liquidação de sociedades de pessoas.

 

No conceito de sociedade de pessoas não se enquadra a sociedade limitada. È que esse tipo de sociedade (sociedade limitada) tem como característica saliente a responsabilidade do sócio, o que não ocorre na sociedade de pessoas, em que a responsabilidade do sócio não encontra qualquer limitação.

 

Carvalho de Mendonça esclarece que se costuma fazer distinção entre sociedade de pessoas e sociedades de capitais, salientando não escapar essa distinção à censura de ilógica, por confundir a sociedade com os sócios, pessoas distintas e independentes, e por não considerar que todas as sociedades têm um capital expresso em dinheiro, garantia exclusiva dos credores sociais.  Acrescenta o seguinte:

 “Nas primeiras, os sócios aceitam-se, tendo em consideração suas qualidades pessoais e, por isso, se dizem formadas intuitu personae; os credores sociais podem contar, além do capital social, com o patrimônio de todos ou de alguns sócios. Essas sociedades repousam na confiança recíproca, na solvência, no crédito, na honradez, na experiência dos sócios, denominada quota não pode ser cessível entre vivos nem transmissível causa mortis, salvo com o consentimento unânime dos outros sócios. Os sócios não podem subtrair essa quota das obrigações sociais.

“Nas segundas, atende-se exclusivamente às entradas de cada sócio. São os capitais  que se unem, não as pessoas. A garantia de terceiros esta unicamente no capital social. Essas sociedades fundam-se na força do capital, pelo que as entradas de todos os sócios, representadas por ações, são títulos transmissíveis e negociáveis. A morte do sócio de responsabilidade limitada não exerce a menor influência sobre a sociedade e nem concebe que possa haver nulidade de tais sociedades fundada em erro sobre a pessoa.

“Pertencem às primeiras as sociedades em nome coletivo e em comandita simples; às segundas as sociedades anônimas. A sociedade em comandita por ações participa de ambas: é uma sociedade de pessoas quanto aos sócios comanditados e de capital quanto aos comanditários”[3]

 

2 – RESPONSABILIDADES NA SOCIEDADE LIMITADA

 

2.1 – Responsabilidades dos Sócios Gerentes, Diretores ou Representantes da Sociedade Limitada

 

Preceitua o artigo 135, III, do CTN, que são responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, ao contrato social ou estatutos.

 

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

 

Temos que prestar atenção, que o sócio só é responsável quando investido de poderes de direção ou representação da sociedade. A responsabilidade imputada pelo CTN determina que não apenas sendo sócio o incorrerá, mas também deverá ostentar a condição de diretor, gerente ou representante da sociedade, fora a isso  este sócio tem que praticar atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrário ao contrato social ou estatuto.

 

A desconsideração da personalidade jurídica faz-se mediante a presença de certos pressupostos e com a finalidade de proteger direito de terceiros. Afasta-se o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, removendo com isso o óbice da responsabilização dos sócios por dívidas ou obrigações sociais. Avança-se assim, sobre o patrimônio particular dos sócios, com o objetivo de satisfazer completamente os direitos dos credores. Não se aplica essa norma quando se trata de imputação de responsabilidade ao sócio-gerente.

 

A corrente doutrinária dominante entende que, quando são responsabilizados diretores que, embora agindo dentro de suas atribuições, o fizeram com culpa e dolo, é a culpa ou o dolo próprios que levam a imputar responsabilidade à pessoa natural, responsabilidade de resto inimputável à pessoa jurídica, não havendo, portanto qualquer desconsideração.

 

2.2 - Responsabilidades do Sócio-Gerente, Diretor ou Administrador por Transferência (não por substituição)

 

Existe um dissenso entre os doutrinadores quanto ao tipo característico de responsabilidade do sócio gerente, diretor ou administrador, segundo ao artigo 135, III, do CTN. Alguns entendem tratar-se de responsabilidade por transferência. Outros defendem cuidar-se de responsabilidade por substituição.

 

Na responsabilidade por transferência ocorre ampliação subjetiva da sujeição tributária. Originária de um fato gerador como tal tipificado na lei, a obrigação tributária tem como sujeito passivo o causador desse fato, ou seja, o contribuinte, porém, uma das hipóteses legais que, por garantia em favor do fisco, imputam responsabilidade à terceiro, transfere-se para este a responsabilidade, sem que isso faça desaparecer, entretanto, aquela responsabilidade originária. O fenômeno transferência implica a responsabilidade derivada do terceiro, permanecendo, porém, a responsabilidade do contribuinte, segundo o art. 128 do CTN. A responsabilidade de terceiro apenas surge, entretanto, em razão de ato a ele imputável. Em se tratando de sócio-gerente, diretor ou administrador, a responsabilidade se tipifica “por atos praticados com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos”.

 

Por outro lado, a responsabilidade por substituição, é originária, ou seja, nasce em razão do ato praticado pelo terceiro. Entendem alguns que, na ótica do art. 135, III, do CTN, que diz respeito a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, a responsabilidade do terceiro nasce com a prática desses atos irregulares.

 

É interessante o pensamento de Vianna Vaz que, “tendo em vista a atuação com excesso de poderes, a infração da lei, do contrato social ou dos estatutos (prévio ou concomitante ao surgimento da obrigação), a norma jurídica determina que fique no pólo passivo da obrigação o agente, vale dizer, a obrigação nunca surgiu contra a sociedade (que, na verdade, praticou o fato gerador), mas sim contra o agente. Nestes casos, a obrigação tributária já nasce contra aqueles que atuaram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos caracterizando a substituição.[4]

 

O sistema tributário prevê, em plano originário, a responsabilidade do contribuinte, e em plano derivado a responsabilidade do terceiro, dispondo, quanto a este, sobre as hipóteses de incidência, e assim o fazendo, como dito, com a finalidade de garantia de solvência em favor do fisco.

 

Em fatos das teses mencionadas, temos que saber que a jurisprudência é clara no sentido que os precedentes revelam a tentativa de execução da dívida fiscal contra a sociedade, insuficiente que se mostrem seus bens, redireciona-se a ação contra o sócio gerente, desde que caracterizada a sua responsabilidade, segundo o art. 135, III, do CTN.

 

O ato de redirecionar a execução contra o responsável tributário tem o efeito de criar a pluralidade no pólo passivo da execução. À sociedade devedora acresce-se a pessoa de seu sócio-gerente, diretor ou administrador. O nome desse terceiro é anotado pelos serviços de distribuição, registro e autuação.  Em seguida, ele é citado para pagar ou oferecer bens a penhora, prosseguindo o feito em seus trâmites regulares. Não se procede, portanto, a exclusão do nome da sociedade devedora, cuja responsabilidade não se considera excluída pela lei tributária. Pode o terceiro responsável apontar bens da sociedade que sejam suscetíveis de apreensão, pois lhe é dado exercer o benefício de ordem, devido ao caráter subsidiário de sua responsabilidade. Ausente a possibilidade de exercício desse direito, em razão da efetiva ausência de bens sociais, os atos executórios são praticados, então, sobre o seu patrimônio particular, não se excluindo, porém, em caso de insuficiência desse patrimônio, a possibilidade de nova busca de bens da sociedade, para a formação de um acervo que baste à satisfação do crédito fazendário.

 

O Supremo Tribunal de Justiça vem decidindo como demonstra o seguinte precedente:

 

“Execução fiscal. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Dissolução irregular. Redirecionamento da execução para o sócio-gerente. Possibilidade 1. A jurisprudência desta Corte confirmou posicionamento no sentido de ser possível o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente quando a sociedade tiver sido dissolvida de forma irregular. 2.A ciência por parte dos sócio-gerente do inadimplemento dos tributos e contribuições, mercê do recolhimento de lucros e pró-labore, caracteriza, inequivocamente, ato ilícito, porquanto há conhecimento da lesão ao erário público. 3. Para que o recurso especial seja admitido pela alínea `c´, o acórdão recorrido e o paradigma devem ter tratado da mesma situação de  fato. 4.Não deve ser conhecido o especial quanto à matéria federal não apreciada pela Corte de origem. Prequestionamento, apenas, do art. 135. III, do CTN. 5.Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para determinar o redirecionamento da presente Execução fiscal para o sócio-gerente da empresa executada” (Resp 408935/PR.j.13.8.2002, v.u., 1º T. Min.Luiz Fux, DJ 23.9.2002, p. 246. In: JUIS – Jurisprudência Informatizada Saraiva, CD-ROM n. 31). [5]

 

Quando se trata da responsabilidade dos administradores, Simão Filho (2004. p.162) defende que tais situações que demonstram que a questão da limitação da responsabilidade na sociedade limitada, tanto para o administrador sócio como para o administrador externo, encontra forte ressonância na conduta deste e nas ações de maneira tal que se possa autorizar uma repercussão no patrimônio pessoal.

 

Mamede (2004, p.353) quando trata da responsabilidade pelo administrador delegado, descreve que se o gerente age com dolo ou culpa, deverá indenizar os prejuízos que causou; se a delegação deu-se sem a autorização dos sócios, o administrador societário, delegante dos poderes, responderá perante a sociedade, solidariamente com o administrador delegado, pelos atos praticados por este, aplicado o artigo 667 do Código Civil.

 

2.3 – Responsabilidades Decorrente de Excesso de Poderes e Infração do Contrato

 

Prática de excesso de poderes é quando o sócio ou sócio gerente extrapola os poderes que adquiriu perante a sociedade ou por força de lei, pois, a sociedade ao ser formada, tem-se vida pelo seu registro na junta comercial e cartório inerente, este contrato obedece às regras do artigo 997 do código civil, permitindo também por força do artigo 1.015 do código civil, que no silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes a gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidirem.

 

Aquele sócio que sozinho praticar ato de compra de um imóvel, por exemplo, sem o a ciência e acordo da maioria, pratica excesso de poderes e infração ao contrato, e se por algum motivo a empresa não pagar o imposto inerente a esta operação comercial, este sócio responde perante o fisco, subsidiariamente à sociedade, segundo ao artigo 135, III do CTN.

 

2.4 - Responsabilidade Decorrente de Infração da Lei

 

A infração por decorrência de infração legal é a principal causa de responsabilização de sócio-gerente, diretor ou administrador da sociedade limitada.

 

O artigo 135, III, CTN, que dispõe que são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes as obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração a lei......III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, isto, dentro da Seção III do CTN – que trata de responsabilidade de terceiros, daí temos que destacar em linha reta a incidência dos impostos que a sociedade ao comercializar seus produtos ou serviços faz surgir a obrigação tributária, isto é, na sua linha de preparação do produto, que por sistemas de crédito e débitos de impostos resulta no final o processo o que se chama no direito tributário de obrigação tributária, isto é, obrigação de o contribuinte levar aos cofres públicos o imposto devido da operação.

 

Imaginemos uma situação em que a empresa seja tributada pelo imposto do ICMS e no processo e compra da matéria prima se credito do imposto, no momento da venda, o imposto está intrínseco no seu preço, este não recolhe os impostos a Fazenda do estado credor.

 

Se neste momento de levar aos cofres públicos o imposto devido, o responsável pela ordem de efetuar o pagamento não o fizer, seja ele ”Sócio-gerente, Diretor administrativo e financeiro ou qualquer outro representante de pessoa jurídica de direito privado” como determina o artigo 135, III CTN, será caracterizado ato ilícito.

 

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em situação como essa, decidiu o seguinte:

 

“Tributário. Extinção da empresa. Responsabilidade tributária dos sócios-gerentes. No sistema Jurídico-tributário vigente, o sócio gerente é responsável – por substituição – pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração a lei ou cláusula do contrato social (CTN, art.135). Obrigação essencial a todo administrador é a observância do pagamento dos tributos, no prazo consignado na legislação pertinente. Em se cuidando, no caso, de débito relativo a ICMS, é de presumir que os gerentes da empresa, embora tenham recebido dos consumidores finais esse imposto, nas operações realizadas, retardaram o recolhimento aos cofres da Fazenda, como evidente infração a lei, porquanto a sonegação do tributo constitui crime tipificado em legislação específica. È jurisprudência assente na Corte que as pessoas enumeradas no art. 135, III, do CTN, são sujeitos passivos da obrigação tributária (por substituição), podendo ser citados, com a penhora de seus bens, ainda que os seus nomes não constem no respectivo título extrajudicial. Recurso provido” (REsp 68408-RS, Rel. Min. Demócrito Reinaldo,j. 23.5.96 DJ 24.6.96, p. 22736)[6]

 

Há também a situação em que o contribuinte comete a ilicitude de FRAUDE CONTRA CREDORES, que é o momento em que mesmo este estando em débito com a Fazenda pública, aliena um bem da sociedade, tal situação esta prevista no campo tributário por meio do art. 185, caput do CTN, que diz o seguinte:

 

“Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em debito para com a Fazenda Publica, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa”.

 

O artigo 593 do CPC, in verbis:

 

Considera-se em fraude de execução a alienação de bens:

I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

II – quando, ao tempo da alienação ou oneração acorria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;

III – nos demais casos expressos em lei.

   

É significativo o seguinte precedente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

 

“Tributário e processual civil. Sociedades por quotas. Obrigações fiscais. Responsabilidade do sócio gerente. Manutenção da sentença. 1. O artigo 185 do Código Tributário Nacional faz presumir fraudulenta a alienação ou oneração de bens, ou rendas por contribuinte que esteja em débito co a Fazenda publica, estando o débito regularmente inscrito no Dívida Ativa. 2. O sócio-gerente, de sociedade limitada, ainda que tenha alienado a sua cota, é responsável, por substituição, pelas obrigações fiscais decorrentes de atos cometidos com infração à lei, desde que o fato gerador da obrigação tenha ocorrido à época em que estava na gerência” (Acórdão 141992, j. 25.6.2001, DJDF 6.9.2001,p. 37).[7]

 

2.5 - Da Dissolução Irregular de Sociedade

  

A dissolução de sociedade é regulada pelo código civil de 2002, por meio dos artigos 1.033 e 1.087, que embora situados no capítulo da sociedade simples, por força do artigo 1053 e 1.087 aplicam-se a sociedade limitada. Na dissolução da sociedade deve ser atendida esta norma, se não o for, será considerada infração de lei de maior profusão nos repertórios jurisprudenciais.

 

O superior Tribunal de Justiça, em julgado recente, deixou assentado:

“Processo Civil e tributário. Execução Fiscal. Matéria de defesa: pré-executividade. Prescrição. Responsabilidade do sócio. Dissolução irregular da sociedade....3 – A jurisprudência da Primeira seção firmou-se no sentido de que não se admite a responsabilidade objetiva, mas subjetiva do sócio, não constituindo infração à lei o não-recolhimento do tributo, sendo necessária a prova de que agiu o mesmo dolosamente, com fraude ou excesso de poderes, excepcionando-se a hipótese de dissolução irregular de sociedade comercial. 4 – Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, é possível redirecionar  a execução ao sócio, a quem cabe provar  ao contrário em sede de embargos à execução” (Resp 474105-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, j. 25.11.2003, DJ 19.12.2003,p.414).

 

Em outro procedente, a corte disse o seguinte:

“A jurisprudência tem identificado como ato contrário à lei, caracterizador da responsabilidade pessoal do sócio-gerente, a dissolução irregular da sociedade, aquele em que, não obstante os débitos tributários, os respectivos bens são liquidados sem o processo próprio; a presunção aí é de que os bens foram distribuídos em benefícios de sócios ou dos credores privados, numa ou noutra hipótese, em detrimento da Fazenda Publica” (Resp 9245-SP, Rel. Min.Ari Pargendler, DJ 16.10.95)”.[8]

 

A idéia central dos pronunciamentos é de que haja uma proteção da liquidação da sociedade em primariedade de liquidação dos tributos públicos e não a distribuição de bens da sociedade entre os sócios.

 

Também o artigo 8º da lei de falência diz que “o comerciante, sem relevante razão de direito, não pagar no vencimento obrigação líquida deve, dentro de trinta dias, requerer ao juiz a declaração de falência, expondo as causas desta e o estado dos seus negócios”.

 

Já se decidiu que “os bens particulares de sócio-gerente da sociedade por quotas de responsabilidade limitada respondem pelas obrigações tributárias, quando da falência da mesma  não é requerida , verificando-se sua impossibilidade de solver as dívidas, ou em caso de extravio dos bens sociais, na eventualidade de sua dissolução irregular em  sua situação análoga” (TFR, AI 42.492-SP,j.8.9.82,DJ 30.9.82,p.9)

 

A responsabilidade do sócio-gerente está condicionada, naturalmente, à contemporaneidade do surgimento da obrigação fiscal e de sua atuação à frente do negócio, assertiva esta que se aplica também em relação à outras causas de imputação de responsabilidade já referidas que são o excesso de poderes e infração do contrato social. 

 


 

3 - LEGITIMIDADE PASSIVA PARA A AÇÂO DE EXECUÇÃO FISCAL

 

A legitimidade passiva originária para a ação de execução fiscal é sempre da sociedade, em cujo nome, alias é constituído o crédito tributário e expedida a certidão da dívida ativa.

 

Iniciada a execução e uma vez não encontrados bens suficientes para penhora em seu acervo patrimonial, as providencias executórias podem ser redirecionadas contra o sócio-gerente, diretor ou administrador, para apreensão de seus bens particulares, desde que caracterizada, ainda que por indícios, sua responsabilidade pelo cumprimento da obrigação tributária, segundo o art. 135, III, do CTN.

 

A inexistência de bens da sociedade é condição para o redirecionamento da execução contra o sócio gerente, visto que sua responsabilidade é de natureza subsidiária.

 

A caracterização da responsabilidade acontece no curso do processo, após tentativas infrutíferas de apreensão de bens da sociedade que sejam suficientes à cobertura do débito tributário. 

 

O sócio gerente é incluído no pólo passivo da relação processual executiva. A sociedade devedora originária e principal é mantida no processo, se surgir interesse do fisco em proceder à nova busca de seu patrimônio caso não alcance êxito na expropriação de bens próprios do sócio-gerente.

 

Ele é citado para responder à execução, uma vez garantida a execução, pode defender-se por meio dos embargos, com o ônus de demonstrar que a falta de pagamento do tributo não decorreu de sonegação, ou seja, de prática de excesso de poderes ou infração da lei ou do contrato constitutivo da sociedade.

 

A CDA (Certidão da Dívida Ativa) é emitida no nome exclusivo da sociedade, porque, no exercício de suas atividades, é a causadora das situações jurídicas definidas em lei como fatos geradores e tributos, o fato de não constar nome do sócio-gerente como responsável não impede, entretanto, o redirecionamento da execução contra ele.

 

Nesse sentido são os precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

 

“Execução Fiscal. Dissolução da sociedade executada. A inscrição da dívida em nome de sócios não é condição necessária para que respondam pelas obrigações tributárias da sociedade. Exigi-se sim, sejam eles sócios gerentes (Precedentes: RE 93491, RE 96414, RE 99551 e RE 107848). Recurso Extraordinário não conhecido” (STF, RE 108766-RJ, Rel.Min. Célio Borja,j.3.2.87 DJ 20.3.87,p. 4588).  

 

“Tributário. Extinção a empresa. Responsabilidade Tributária dos sócios-gerentes. No sistema jurídico tributário vigente, o sócio gerente é responsável – por substituição – pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração a lei ou cláusulas do contrato social (CTN, art. 135). Obrigação essencial a todo administrador é a observância do pagamento dos tributos, no prazo consignado na legislação pertinente. Em se cuidando, no caso, de débito relativo ao ICMS, é de presumir que os gerentes d empresa, embora tenha recebido dos consumidores finais esse imposto, nas operações realizadas, retardaram o recolhimento aos cofres da Fazenda, com evidente infração a lei, portanto a sonegação do tributo constitui crime tipificado em legislação específica. È jurisprudência assente na Corte que as pessoas enumeradas no art. 135, III, CTN. São sujeitos passivos da obrigação tributaria (por substituição), podendo ser citados, com a penhora de seus bens, ainda que os seus nomes não   constem  no respectivo título extrajudicial. Recurso provido” (STJ, Resp 68408-RS, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.5.96, DJ 24.6.96, p. 22736).[9]

 

3.1 – Caráter Subsidiário Da Responsabilidade Do Sócio–Gerente

 

A responsabilidade do sócio-gerente legitimado para a execução é de caráter subsidiário para satisfação do crédito tributário, e determina o Código Civil no art. 1.024, que os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade senão depois de executados os bens sociais. O código de Processo Civil, pelo art. 596 dispõe que os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir que sejam primeiro excutido os bens da sociedade. E o § 1º explicita que cumpre ao sócio que alegar o benefício desse artigo nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastem para pagar o débito.

 

Para o direito tributário, nem interessa o caráter da responsabilidade do sócio-gerente, diretor ou administrador, importa-lhe assegurar a satisfação do crédito tributário, isto que pode ocorrer tanto em face da pessoa jurídica como perante o seu sócio-gerente. O administrador profissional não se beneficia da subsidiariedade, o art. 1.024 do código civil tem incidência apenas para o sócio, ao administrador profissional aplica-se a solidariedade, que faz que responda, por ato próprio, em igualdade de condições com a sociedade devedora. O fisco pode optar entre executar os seus bens particulares, não lhe sendo dado exercer o beneficio de ordem.

 

A imputação da responsabilidade a esse terceiro, no processo da ação e execução fiscal, depende, portanto, da demonstração, a cargo da fazenda pública exeqüente, da presença de referido pressuposto, a audiência só é possível no procedimento de embargos do devedor, sendo que a demonstração do pressuposto de imputação de responsabilidade deve ocorrer por meio de provas documentais por meio de diligências do oficial de justiça, e estando presentes nos autos indícios ou presunção da prática de ilícitos, a fazenda publica exeqüente pode requerer ao juízo o envolvimento do sócio-gerente no pólo passivo da relação processual.

 

A decisão que indeferir o pedido será passível de recurso de agravo de instrumento ao Tribunal competente.                

 

3.2 - Meios de Defesa Do Sócio-Gerente, Diretor ou Administrador

 

O meio de defesa comum é o dos embargos à execução e o meio extraordinário é o da exceção de pré-executividade.  Citado para ação de execução, o sócio gerente deve pagar o débito ou oferecer bens à penhora. Permanecendo omisso, fica sujeito à penhora de seus bens por ato de oficial de justiça.

 

Garantido o juízo pela penhora, ele pode defender-se por meio de embargos à execução, sendo-lhes defesa a via dos embargos de terceiro. Ao ser citado para a execução, ele passa a integrar a lide, assim se qualificando como parte, restando-lhe, pois, o oferecimento os embargos que pela lei processual são propiciados ao executado.  

 

Os embargos de terceiro consistem em ação reservada ao terceiro que não integre a relação processual. Seu objeto é o afastamento de turbação ou esbulho na posse de bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário e partilha (art. 1.046 do CPC).

 

3.3 - Impenhorabilidade da Residência do Sócio-Gerente, Segundo A Lei Do Bem De Família

 

A lei nº 8.009, de 29.3.1990, da Lei do bem de família, exclui a penhora sobre o imóvel que sirva de abrigo à família do devedor, desta feita o responsável tributário, dentre eles o sócio-gerente, diretor ou administrador da sociedade limitada, também é beneficiado. O artigo 1º desta lei diz que “o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei”.

 

Nos termos do artigo 1711, podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantida as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

 

O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio (art. 1715).

 

O Supremo Tribunal de Justiça tem o seguinte precedente:

“Móveis – Impenhorabilidade – A lei 8.009/90 fez impenhoráveis, alem, do imóvel residencial próprio da entidade familiar, os equipamentos e móveis que o guarneçam, excluindo veículos de transporte, objetos de arte e adornos suntuosos. O favor compreende o que usualmente se mantém em uma residência e não apenas o indispensável para fazê-la habitável. Devem, pois em regra, reputados insusceptíveis de penhora aparelhos de televisão e som” (Resp 57.754-3-GO, Rel. Min. Américo Luz, 2º turma, j. 8.3.95, Boletim de Julgados do STJ n. 57, Revista de Referência n.7,p.89)[10]

 

A impenhorabilidade não pode ser oposta quando movido pelos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições providenciarias; pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; pelo credor de pensão alimentícia; pela cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; pela execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; por ter sido adquirido com produto de crime ou para a execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação (art. 3º da lei n. 8.009/90)

 

A defesa será feita por simples petição, mas assim sendo, perderá o ensejo para a apresentação de razões de mérito, é viável que seja alegada em embargos à execução.

 

Conclui-se que o sócio da sociedade limitada, uma vez envolvido no pólo passivo da execução movida contra a sociedade, pode aduzir a impenhorabilidade do imóvel que serve de abrigo à sua família, não importando a causa pela qual lhe foi imputada a responsabilidade pela solvência do débito.

 


 

4 - RESPONSABILIDADES

 

4.1 - Responsabilidade Dos Sócios - Gerentes Perante a Seguridade Social

 

A responsabilidade tributária recai, segundo o CTN, apenas sobre o dirigente da empresa. Não incide sobre as pessoas dos sócios comuns.

 

Por outro lado, o art. 13 da Lei nº 8.620/93 estabelece que “os sócios das empresas por quotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto a Seguridade Social”. 

 

Essa norma indica a responsabilidade de todos os sócios da sociedade limitada, sejam os comuns, sejam aqueles com poder de gerência. Entre essas duas normas jurídicas prevalece a código tributário Nacional, que apesar de ser lei ordinária, mas foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de lei complementar, sendo que nele estão contidas as regras gerais e diretivas de todo o sistema tributário nacional, havendo consenso na doutrina e na jurisprudência quanto a isso, tal ênfase ampara-se ao artigo 194 da Carta Magna:

 

 “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativas dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistencial sócia”.

 

Em face de sua universalidade, tanto de cobertura quanto de atendimento, a Seguridade Social é financiada “por toda a sociedade, de forma direta e indireta, com recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além dos empregadores e trabalhadores”. São das contribuições dos seus empregados.

 

O empregador, como tal considerado o titular da empresa (individual ou coletiva), é não só contribuinte e, portanto, segurado obrigatório, como responsável legal pela arrecadação das contribuições dos seus empregados, conforme dispõe o art. 5º da Lei Orgânica da Previdência Social (Lei n. 3.807, de 26-8-1960).

 

A lei 8.620, de 5 de janeiro de 1993, dispõe expressamente que:

 

 “Art.13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social”.

Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa”.

 

 “Contribuições previdenciárias. Sócio Dirigente. Sociedade por Quotas. Penhora de bens do patrimônio pessoal deste. Decreto n. 3.708, de 1919, art. 10, CTN, art. 135, III. Responsabilidade do sócio dirigente da sociedade por quotas de responsabilidade limitada pelo pagamento de contribuições previdenciárias não recolhidas a tempo e de modo”. (TRF, 6º turma, Ac. 114.545, DJU, 2-10-1986, p. 18206).

 

Prevalece, portanto, o art. 135, III, do Código Tributário Nacional, que qualifica como responsável tributário apenas o sócio que ostente poder de direção da sociedade limitada.

 

4.2 - Responsabilidade Perante o Crédito Trabalhista

 

A responsabilidade trabalhista deve ser analisada sob dois ângulos distintos: um concernente aos grupos empresariais; outro relativo ao sócio da sociedade empregadora. No primeiro caso, a responsabilidade pelo pagamento do crédito trabalhista é imputada a outra pessoa jurídica que não aquela figurada no contrato de trabalho, mas que seja integrante do mesmo grupo empresarial. No segundo caso, a responsabilidade, que é própria da sociedade contratante, é imputada aos sócios, em caráter subsidiário.

 


 

4.3 - Da Responsabilidade do Grupo Empresarial

 

No mundo dos negócios é comum a formação de grupos empresariais por pessoas jurídicas independentes, mas sob um só poder de direção, visando os empreendedores, com isso, a obtenção de maiores lucros. O que caracteriza o grupo é a unidade de interesse, ou seja, o conjunto de empresas decorre de um só propósito de investimento e de alcance de vantagens econômicas no mercado, a consolidação das Leis do Trabalho ao tratar do assunto art. 2º §2º dispõe que sempre uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiver sob a mesma direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo empresarial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”. Na pratica se uma empresas diretamente ligada ao contrato de trabalho não dispor de recursos  patrimoniais para suportar uma execução, automaticamente se tornam sujeitos aos atos executórios os bens de outra empresa ou de outras sociedades integrantes do grupo, até que se obtenha os recursos financeiros suficientes para completa satisfação do crédito exeqüendo.

 

4.4 – Da Responsabilidade dos Sócios

 

A jurisprudência trabalhista se firmou no sentido de estabelecer prioridade do direito do trabalhador em relação ao direito do sócio, em razão de aquele depender do salário para a própria sobrevivência e a de seus familiares, em sentido amplo entendeu-se que o trabalhador não pode sujeitar-se ao risco das atividades da empresa empregadora, riscos esses que, preferencialmente, devem ser atribuídos aos empresários, ou seja, aos sócios, gerentes ou não.

 

Já se decidiu que “constitui princípio informador do direito do trabalho que o empregado não sofra os riscos da atividade econômica e, em não havendo bens que suportem a execução forçada, os sócios responderão pelos débitos trabalhistas da empresa, com seus patrimônios particulares” (TRT/SP – 242/94P, Mandato de Segurança).

 

Há também de se considerar a teoria do risco em que o empreendedor sabe que ao projetar seu empreendimento deve orçar suas operações para alcançar seu objetivo de obter lucro, desta feita não pode considerar que sua força do emprego da mão de obra não participa dos lucros, pois é apenas o meio dele alcançar suas metas, assim sendo o artigo 927 do código civil, parágrafo único determina que haja que reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco pra os direitos de outrem.

 

O artigo 931 dispõe que, ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

 

É a positivação da teoria do risco, que não se achava claramente prevista no Código Civil de 1916.

 

O código de defesa do consumidor também adota a teoria do risco no artigo 12, tratando da responsabilidade pelo fato do produto, estabelecendo que o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro e o importador respondem independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagens, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. E, no artigo 14, cuida da responsabilidade pelo fato do serviço, dizendo que o fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

 

Observa-se que o risco é inerente à atividade econômica. É imputado ao titular dessa atividade, que pode ser pessoa física (empresa individual) ou pessoa jurídica. Quem tira proveito econômico da atividade suporta o risco de indenizar os danos que dela advierem para terceiros.               

 

A desconsideração da personalidade jurídica em caráter da responsabilidade do sócio perante os pagamentos dos direitos trabalhistas, soluciona-se mediante o confronto do conteúdo axiológico do princípio da autonomia patrimonial, que favorece o sócio, e que tem base constitucional no princípio da livre iniciativa, com o conteúdo axiológico do princípio segundo o qual todo trabalho deve ser remunerado e que tem fundamento no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Feito esse confronto, estabelece-se com base nele um juízo de prevalência.

 

4.5 - Solução Para o Conflito Que se Estabelece Entre o Direito do Sócio e o Direito do Trabalhador

 

No capitulo II, dos direitos da personalidade, art 11º do código civil, determina que os direitos da personalidade sejam intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária, o Código Tributário Nacional, art. 186, ressalva o privilégio dos créditos decorrentes da legislação do trabalho, o código de processo civil, artigo 649, IV, disciplina que o salário é impenhorável, a Consolidação das leis do trabalho em seu artigo 449, dispõe que os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução de empresa – parágrafo primeiro – na falência constituirão crédito privilegiados e havendo concordata na falência , a indenização e salários deverão ser pagos no mínimo de 50% ( Os salários e as indenizações tem privilégio especialíssimo em caso de falência – limitados a 150 salários mínimos).

 

A jurisprudência é firme ao reconhecer a preferência do crédito trabalhista em relação aos créditos de outras naturezas, que entre vários precedentes apontamos:

 

“Direito de preferência – Crédito Trabalhista – Reconhecimento de seu status alimentar, gozando de privilégio especial frente ao crédito da instituição financeira advindo da execução de contrato de borderô de desconto – Recurso provido” (AI 1068059-4, Americana,j. 19.6.2002,.v.u.,5º Câm.1º TACivSP,Rel. Carlos Luiz Bianco. In: JUIS – Jurisprudência Informatizada Saraiva, CD-ROM n.31).[11]

 

Uma vez estabelecido esse critério hermenêutico, chega-se facilmente à opção pelo direito do trabalhador, por ser, evidentemente, de conteúdo axiológico superior ao do direito do sócio. 

 

4.6 – Conseqüências da Imputação Da Responsabilidade aos Sócios

 

Imputada a responsabilidade aos sócios, ainda assim se deve atentar para o princípio da subsidiariedade. Penhoram-se primeiro os bens da sociedade. Uma vez que mostrem insuficientes, apreendem-se os bens dos sócios, até a satisfação final do crédito do trabalhador.

 

Não há distinção entre os sócios para esse efeito de extensão, sobre os patrimônios, dos atos executórios. Sejam gerentes ou administradores, ou seja, sócios comuns, todos ficam sujeitos ao pagamento das dívidas trabalhistas contraídas pela sociedade limitada da qual fazem parte.

 

Aplica-se isso é certo, o princípio da solidariedade entre os sócios, a exemplo do que acontece na situação de capital não integralizado. De sorte que, recaindo a penhora sobre os bens de um só sócio, este, uma vez que pague o débito, fica com o direito de reembolso perante os outros.

 

Tratando-se da responsabilidade subsidiária dos sócios em relação à responsabilidade da sociedade, caracteriza-se entre eles a solidariedade passiva, segundo os artigos 264 e 265 do código civil. O artigo 275 dispõe que, o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial , todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto, e o artigo 285 do mesmo código dispõe que, se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar.  O código de processo civil também no artigo 567, III, combinado com o artigo 595, parágrafo único, também permite o reembolso do que exceder à sua quota na dívida, nos autos do mesmo processo.

 

A responsabilidade subsidiária dos sócios ocorre também nos casos de dissolução, concordata, falência, liquidação da sociedade.

 

4.7 - Inaplicabilidade do Critério de Priorização do Direito do Trabalhador em Caso de  Verba Reparatória de Danos Morais.

 

Pode ocorrer de a lei trabalhista envolver, além de direito relativo ao salário, de natureza alimentar, direito indenizatório de outra natureza, como é o direito de reparação de danos morais.

 

É perfeitamente possível a cumulação das pretensões, sendo uma relacionada aos direitos estritamente trabalhistas, envolventes de salários e verbas conexas, e outra referente a indenização por danos morais sofridos pelo trabalhador.

 

Em vez que os danos morais sejam decorrentes da relação jurídica empregatícia, a competência para a apreciação do respectivo pedido é da Justiça do Trabalho, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, in verbis “Justiça do Trabalho – competência – Ação de reparação de danos decorrentes da imputação caluniosa irrogada ao trabalhador pelo empregador a pretexto de justa causa para a despedida e , assim, decorrente da relação de trabalho, não importando  deva a controvérsia ser dirimida à luz do Direito Civil” (RE 238.737/SP. Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 5.2.99).

 

A reparação de danos morais tem fundamento no art. 5º, X, da Constituição Federal, que diz: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, asseguradas o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

 

Encontra amparo, igualmente, no art. 186 do Código Civil, cujo teor é o seguinte. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. E o artigo 927, que estabelece: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo”.

 

Sendo a dívida formada por dois títulos, sendo um concernente a verba estritamente trabalhista, de natureza alimentar, e outro relativo a verba reparatória de danos morais, o prosseguimento da execução sobre bens particulares dos sócios somente será possível com a justificativa da prioridade sob a ótica constitucional em relação ao primeiro.

 

4.8 - Responsabilidade dos Sócios Perante Crédito Decorrente de Acidente do Trabalho

 

A Constituição Federal de 1988, no art 7º, XXVIII, arrola “o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”.

 

Esse dispositivo prevê dois direitos distintos do trabalhador:

 

  1. o direito a cobertura securitária em caso de acidente de trabalho;

 

  1.  o direito à obtenção de indenização caso seja vítima de acidente do trabalho provocado por dolo ou culpa do empregador.

 

Acidente do trabalho, segundo o art. 13 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, é aquele que decorre do trabalho prestado a serviço de empregador, que provoca lesão corporal ou perturbação funcional que causa a morte, a perda ou a redução, permanente ou temporária, da capacidade laborativa do trabalhador.

 

O primeiro é pago ao trabalhador pelo INSS.  O segundo direito compreende-se no regime do Código Civil.

 

Diz o artigo 186 desse código: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

 

E o artigo 927 complementa: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. 

 

4.9 - Legitimidade Passiva da Sociedade Empregadora em Caso de Ação de Indenização por Acidente de Trabalho Fundada em  Dolo ou Culpa

 

Carvalhosa salienta que, comprovada a culpa do sócio que estiver no exercício da administração, poderá este vir a ser responsabilizado pela indenização. E, se o acidente decorrer de deliberação dos sócios, que viole a lei ou o contrato social (art. 1080), responderão todos eles.[12]

 

A jurisprudência é no sentido da legitimação passiva da sociedade empregadora, como se observa no seguinte precedente:

 

“Civil. Indenização de dano resultante de acidente do trabalho. Culpa do empregador. Direito comum. A responsabilidade civil por acidente de trabalho, em empresas de grande porte, não esta subordinada ao dolo ou culpa do próprio sócio-gerente ou diretor; a manifestação daquele ou desta em atos de prepostos também induz o mesmo resultado. Recurso especial conhecido e provido em parte” (Resp 127309/RJ,j. 24.8.99, v.u., 3º T. Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 20.3.2000,p. 70.In:JUIS – Jurisprudência informatizada Saraiva, CD-ROM n.31).[13]

 


 

5 - DO PROCESSO DE EXECUÇÂO

 

5.1 - O Processo de Execução Contra o Sócio (Procedimento)

 

A solidariedade societária, ao revés do que ocorre com a solidariedade do direito cambial, tem conotações próprias, o mesmo ocorrendo com a solidariedade passiva prevista no art. 275 do novo Código Civil.

 

Com o efeito, a solidariedade passiva não estabelece preferência de ordem: “O credor tem o direito a exigir e receber de um ou de alguns devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores”.

 

Na verdade, a responsabilidade dos sócios solidários pelas obrigações não é absoluta, mas, tão somente, subsidiária, como aliás, enfatiza o art. 1.024 do novo código civil:

 

“Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.

 

Acionados por dívidas das sociedades sejam elas comerciais, tributárias ou trabalhistas, podem valer-se do beneficium excussionis personalis (benefício pessoal da execução), previsto no art. 596 do Código de Processo Civil:

 

“Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos acasos previstos em lei; o sócio demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.

Parágrafo primeiro – Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo, nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembaraçados, quantos bastem para pagar o débito”.

 

A execução de seus bens particulares, na ausência de bens da sociedade, dispensa, a sua inclusão no pólo passivo da ação, não havendo outrossim, necessidade de inserção de seu nome no título executório.

 

Contudo, penhorados que sejam bens particulares do sócio, deve ele ser citado para, em tempo hábil, apresentar a defesa que tiver tal, aliás, como ocorre no processo fiscal, aplicável subsidiariamente na execução trabalhista, a teor do que dispõe o art. 889 da Consolidação das Leis do Trabalho.

 

O remédio jurídico de que deve valer-se o sócio executado por dívidas da sociedade, inclusive trabalhistas, data máxima vênia da opinião dominante na esfera da Justiça do Trabalho, não nos parece, contudo, os embargos à execução e, sim os embargos de terceiro.

 

Afirma Edilton Meireles (Edilton Meireles, LTr, 61-5/613) que “como parte passiva na execução judicial, é evidente que o sócio citado não poderá embargar de terceiro mas, sim, a execução como sujeito do processo”.[14]

 

Nesse sentido, de modo geral, os julgados trabalhistas:

 

“Embargos de terceiro opostos por sócio gerente.

 

O sócio-gerente na relação processual trabalhista não é terceiro, mas sujeito passivo responsável pessoalmente pelo cumprimento da obrigação, face aos termos do inciso III do art. 135 do CTN, subsidiariamente aplicável, por força do art. 889 da CLT (TRT/SP, 8º Turma, Ac. 0292008488, j. 18-5-1992,DJ 28-5-1992, Processo n. 02920004535).

 


 

5.1.1 - Imputação de Responsabilidade Subsidiária aos Sócios

 

Entendemos que aquelas razões que fundamentam a superação da personalidade jurídica da sociedade limitada perante crédito trabalhista se aplicam também neste caso, de crédito do trabalhador decorrente  de acidente sofrido no exercício do trabalho.

 

O acidente pode desencadear a morte do trabalhador, caso em que o direito à reparação civil dos danos decorrentes se transfere para sua mulher e outros seus dependentes.

 

A responsabilização do sócio, administrador ou não, como autor da conduta causadora do acidente é algo que deve ocorrer no âmbito da sociedade, em caráter de regresso.

 

A competência para o julgamento desse tipo de causa é da Justiça Comum.

 

A jurisprudência do Segundo tribunal de Alçada do estado de São Paulo apresentou a tendência de responsabilização subsidiária dos sócios com amplitude aqui defendida. É o que se observa o seguinte precedente:

 

“Execução – Responsabilidade civil – Acidente do trabalho – Indenização – Direito Comum – Pessoa jurídica - Desconsideração da personalidade jurídica – Admissibilidade. O magistrado pode ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas a fim de coibir fraudes e abusos praticados através dela, bastando simples prejuízo do credor e ante ausência de bens em seu nome” (AI 606.395-00/3, j. 10.2.2000, 12º Câm. Rel. Ribeiro da Silva.In:JUIS – Jurisprudência Informatizada Saraiva, CD-ROM n.31).[15]

 


 

5.1.2 Inaplicação do Critério de Priorização do Direito do Trabalhador Quanto a Verbas Indenizatórias de Danos Morais ou de Danos Materiais sem Conotação Alimentar

 

Constituindo-se o crédito de dois títulos, sendo um referente à verba reparatória de natureza alimentar (pensão por morte do empregado ou, ausente o evento morte, pensão conseqüente de perda total ou parcial capacidade laborativa) e outro de natureza não alimentar (indenização por danos morais ou por danos materiais não equivalentes a salários e direitos conexos), a extensão da execução sobre o patrimônio do sócio, uma vez não encontrados bens suficientes da sociedade, somente poderá ocorrer, pelo critério de prioridade constitucional do direito do empregado, com respeito ao primeiro. Quanto ao segundo título, relativo a crédito não alimentar, poderá também ocorrer, mas desde que preenchidos os pressupostos necessários para a desconsideração da personalidade jurídica, segundo ao artigo 50 do código civil.

 

5.1.3 – Outros Casos de Responsabilidade Extraordinária dos Sócios, Segundo o Código Civil.

 

O artigo 1.080 do código civil dispõe sobre a responsabilidade excepcional dos sócios que houverem aprovado deliberações infringentes do contrato ou da lei.

 

Não se trata de personalidade solidária envolvente de todos os sócios, mas de responsabilidade solidária apenas daqueles que houverem aprovado tais deliberações.

 

A imputação da responsabilidade independe, da presença daqueles pressupostos próprios da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que agora se acha positivada em nosso direito, segundo o qual, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado, pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica; e no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, conforme o qual o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração acontecerá também quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração. Acontecerá, outrossim, quando a personalidade da sociedade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (parágrafo 5º).

 

Em caso de desativação do negócio social e, pois, de dissolução irregular da sociedade, o que ocorre, como dito, é conduta ilícita dos sócios, que, por isso, tornam-se ilimitadamente responsáveis perante terceiros pelo passivo social pendente.

 

A jurisprudência inclina-se no seguinte sentido:

 

“Sociedade por quotas de responsabilidade limitada – Dissolução irregular – Penhora de bens particulares de sócio por dívida da  sociedade – Admissibilidade – Inteligência dos artigos 2º do Dec. 3.708/19 e 596 do CPC” (Segundo Tribunal de Alçada Civil do estado de São Paulo, AI 418.556-00/3, Rel. Juíza Isabela Gama de Magalhães, RT, 713/177).[16]

 

5.1.4 - Responsabilidade dos Administradores

 

O art. 1.016 do código Civil é do seguinte teor:

 

“Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”.

 

No exercício de suas funções o administrador deve agir com lealdade, boa fé e probidade, como deve fazer qualquer pessoa que administre interesse próprio ou alheio. O art. 1.011 do mesmo código dispõe nesse sentido, ou seja, de que o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.

 

Cabe ao administrador exercer poderes que lhe são conferidos pela lei e pelo contrato social no interesse da sociedade, segundo o seu objeto social. Desbordam desses poderes atos tais como a obtenção de empréstimo sem a aquiescência de todos os sócios, o uso de bens sociais em proveito próprio, a destinação gratuita de bens ou serviços da sociedade em favor de terceiros.

 

Se o administrador agir contrário a isso, a sociedade tem legitimidade e interesse, portanto, para ajuizar ação contra o administrador. É a ação chamada “ação social uti universi”, cujo objeto é a reparação dos prejuízos sofridos pela sociedade em razão de ato irregular praticado pelo administrador.

 

Somente em caráter excepcional, quando o sócio é atingido diretamente pela conduta anormal do administrador, como acontece em caso de omissão do arquivamento da alteração contratual relacionada à integralização da quota do capital social, o sócio tem legitimidade e interesse para agir em juízo. É a chamada “ação uti singuli”, que tem por objeto a reparação de prejuízos causados diretamente ao sócio.

 

5.1.5 - Responsabilidade dos Administradores e da Sociedade Perante Terceiros

 

A sociedade é legitimada passivamente para ação do terceiro, desde que este se qualifique como de boa fé.

 

O terceiro de boa fé tem direito à reparação dos prejuízos sofridos, sendo-lhe irrelevante considerar se a causa eficiente desses prejuízos foi o ato culposo do administrador. Isso concerne à sociedade que, segundo sua conveniência, pode agir contra o administrador em caráter de regresso, para obter reembolso do que despendeu para a reparação dos prejuízos causados ao terceiro.

 

5.1.6 – Responsabilidade dos Administradores e da Sociedade Pela Prática de Atos Excedentes ao Objeto Social (Teoria “Ultra Vires Societatis”)

 

O artigo 997 do código civil dispõe que, “a sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, alem de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará a denominação, objeto, sede e prazo da sociedade”.

 

A questão é saber se os atos praticados pela sociedade e que fujam do âmbito de seu objeto social são ou não validos.

 

O Código Civil de 2002 positivou, de certo modo, em seu artigo 1.015 “No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidirem. Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: I – se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II – provando-se que era conhecida do terceiro; III- tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade”.

 

A invalidade do ato jurídico praticado pela sociedade, por representação de seu administrador, pode ocorrer nessas três hipóteses do art. 1.015, parágrafo único.

 

A primeira hipótese é estar à limitação de poderes do administrador, em conformidade com o âmbito do objeto social da sociedade, inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade.

 

A segunda hipótese diz respeito ao conhecimento da limitação de poderes pelo terceiro.

 

A terceira hipótese toca a operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

 

5.1.7 - Responsabilidade Dos Administradores em Caso de Dissolução da Sociedade.

 

O artigo 1.036 do código civil dispõe que: “ocorrida a dissolução, cumpre aos administradores providenciar imediatamente o investidura do liquidante, e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e ilimitadamente”.

 

Se nesse processo de liquidação o administrador agir com excesso de poderes, responderá com seus bens particulares. Sendo dois ou mais administradores, a responsabilidade será solidária entre eles.

 

5.1.8 - Responsabilidade dos Integrantes do Conselho Fiscal

 

O Código Civil prevê no art. 1.066, que, sem prejuízo dos poderes da assembléia dos sócios, pode o contrato social instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembléia anual prevista no artigo 1.078.

 

O art. 1.069 do Código Civil dispõe as incumbências que são:

 

I – examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado do caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes informações solicitadas;

II – Lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos no inciso I deste artigo;

III - exarar no mesmo livro e apresentar à assembléia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que serviram, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico;

IV – convocar a assembléia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes;

VI – praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os atos a que se refere este artigo, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação.

 

No exercício dessas atribuições e desses poderes, os membros do conselho respondem, por culpa, perante a sociedade e perante terceiros, sujeitando-se à mesma regra que trata da responsabilidade dos administradores (art. 1.070, c/c o art. 1.016).

 

O terceiro pode optar pelo ajuizamento da ação contra a sociedade, sozinha, ou conjuntamente com os componentes de seu conselho fiscal, em litisconsórcio. Ela responde perante o terceiro por atos de seu conselho. Uma vez que pague ao terceiro, ficará com o direito de regresso contra os fiscais.   

 

5.1.9 - Responsabilidade Decorrente da Perda da Pluralidade Social (Remanescente de Apenas Um Sócio)

 

Pode ocorrer, entretanto, de a sociedade limitada perder a pluralidade em virtude de retirada ou de morte de sócios, resultado apenas um. Neste caso excepcional, a pessoa jurídica subsiste, apesar de unipessoal, pelo prazo de 180 dias, extinguindo-se caso não retorne a pluralidade (art. 1.033, IV, do Código Civil).

 

Durante o período de 180 dias, contados da perda da pluralidade social, subsiste a personalidade jurídica e, por conseguinte, o princípio da autonomia patrimonial, apenas os bens sociais podendo ser considerados como suporte à satisfação de dívidas e obrigações da empresa.

 

O Supremo Tribunal Federal decidiu que, na sociedade por cotas de responsabilidade limitada constituída por dois sócios, a morte de um deles não torna ilimitada a responsabilidade do sócio remanescente, assim como a dissolução não altera a natureza da sociedade (RE 90.5870-7,Rel Min. Djaci Falcão,j.3.4.79, DJU, 11.5.79,p.1131).

 

Uma vez terminado o prazo, sem agregação de outro sócio, estará a sociedade dissolvida de pleno direito, competindo ao empreendedor remanescente providenciar os devidos registros junto aos órgãos competentes, inscrevendo-se como empresário individual, caso queira prosseguir com o mesmo negócio.

 

Insistindo no exercício da atividade empresarial sem a tomada das providências legais necessárias, o empreendedor remanescente será considerado empresário individual irregular.

 

6 - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

 

Há personalidade jurídica própria da sociedade, distinta da personalidade jurídica de seus sócios, há um patrimônio jurídico-econômico e moral – próprio da sociedade, distinto do patrimônio jurídico de seus sócios e há uma existência jurídica própria da sociedade, distinta da existência jurídica de seus sócios, recordando-se de que a pessoa jurídica existe entre o registro e a dissolução (incluindo liquidação e baixa no registro), independentemente de seus sócios terem deixado de existir antes: sócio pessoa jurídica, pela dissolução e baixa, sócios seres humanos, pela morte certa ou presumida (art. 6º código civil), Sob o aspecto patrimonial, tem-se que as relações jurídicas ativas (nas quais a pessoa jurídica tem, o direito, é titular da faculdade) e as passivas (nas quais tem o dever, esta obrigada para com outrem) estão relacionadas às pessoas jurídicas e não a seus sócios, embora em alguns tipos societários, assim como nas associações, possam ser os membros chamados para responder, não como obrigados diretos, mas como subsidiariamente obrigado; noutras oportunidades podem ser chamados a responder como solidariamente obrigados. Em ambas as hipóteses, todavia, a obrigação será diretamente da pessoa jurídica, que ocupa o seu pólo passivo.

 

A autonomia da desconsideração da personalidade jurídica, protegida pela lei possibilita, no entanto, o uso abusivo da personalidade jurídica pelos sócios, com o fim de descumprimento de lei ou de contrato ou de locupletamento à custa de terceiros.

 

Como reação ao uso abusivo da pessoa jurídica pelos sócios, desenvolveu-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. 

 

Para o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, no voto em que proferiu como relator do recurso Especial 95.023/SP, submetido à Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, “a personalidade jurídica é a aptidão de uma pessoa para ser titular de direitos e obrigações. Gozam-na a pessoa física e a pessoa jurídica. Além disso, não se confundem a personalidade da pessoa jurídica e a personalidade das pessoas que a integram. Assim, obrigações assumidas pela primeira não são devidas pela segunda, senão nos termos e limites fixados em lei. Assim, as dívidas de sociedade anônima devem ser honradas pelos acionistas, como da sociedade por quotas pelos sócios quotistas. Todavia, quando o primeiro, até o valor de suas ações; o segundo limitado ao valor do capital social”.

 

Não é qualquer situação, caracterizada pelo inadimplemento da sociedade ou do sócio, que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica. Para que isso ocorra há de estar presente o pressuposto previsto na lei, qual seja, o abuso da personalidade jurídica pelos sócios.

 

Segundo Rubens Requião, a desconsideração não pode ser usada, portanto, como panacéia para a solução de todos os casos de inadimplência da sociedade ou do sócio. Se isso fosse possível, a teoria da desconsideração, construída com a melhor das intenções, serviria para desvirtuar o outro instituto do direito comercial de alta relevância no mundo jurídico, qual seja, o instituto da pessoa jurídica e as pessoas físicas de seus sócios, e que tem iminente o princípio da autonomia patrimonial, que afasta a confusão entre o patrimônio social e o patrimônio particular dos sócios; não se pode olvidar que esse princípio da pessoa jurídica consiste em um dos mais importantes instrumentos jurídicos desenvolvido pelo mundo capitalista para estimular a iniciativa privada, por meio dele podendo o cidadão investir as suas economias em determinada atividade econômica, sem expor-se em princípio, especialmente na sociedade limitada, ao risco de perder seu patrimônio por eventual insucesso do empreendimento.[17]

 

6.1 – Desconsideração e o Princípio da Preservação da Pessoa Jurídica

 

O que se pretende com a doutrina não é a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito, em caso concreto, em virtude de o uso de a personalidade ter sido desviado de sua finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar credores ou violar a lei (fraude). Abusa-se de uma sociedade para fins alheios a sua razão de ser, a doutrina evita que o Direito tenha de sancionar tão temerária empresa. Com isso, no fundo, não se nega a existência da pessoa, senão que se a preserva na forma com que o ordenamento jurídico a concebeu[18]

 

6.1.1 – Positivação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica em Nosso Ordenamento

 

O primeiro diploma legal ao qual se consagrou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em nosso direito, foi o Código de defesa do consumidor ( Lei n. 8.078/90).

 

O artigo 28 assim dispõe:

 

“O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração a lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica sempre que sua personalidade for de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

 

Depois surgiu a Lei Antitruste (Lei n. 8.884/94) cujo art. 18 estabelece o seguinte.

 

“A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

 

A terceira referência à desconsideração veio na Lei do meio Ambiente (Lei n. 9.605/98), que, em seu artigo 4º, dispõe:

 

“Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

 

O último diploma legal a tratar do assunto é o Código Civil de 2002, cujo art. 50 tem a seguinte redação:

 

Em caso de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

 

6.1.2 - Do Dolo e Fraude

 

Em primeiro plano, consideram-se hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica o comportamento doloso e o fraudulento. Com efeito, a personificação da pessoa jurídica é um ato jurídico de efeito prolongado no tempo, entre o registro do ato constitutivo e sua baixa, após a dissolução e liquidação, ao  contrato de sociedade ou estatuto social se atribuirá personalidade jurídica. Também esse ato jurídico está submetido aos pressupostos gerais de validade, dispostos no artigo 104 do Código Civil, entre os quais estão  o objeto no sentido restrito, escritural, identificando-o apenas com a declaração, disposta no ato de constituição, da finalidade social. Objeto aqui se toma tanto pela declaração quanto pela atuação, a permitir, inclusive, que a sociedade seja objeto de pedido judicial de dissolução, formulado em ação civil pública, quando o objeto social realizado – independentemente de qual seja o objeto social escriturado – mostra-se ilegal ou nocivo ao interesse público.

 

6.1.3 - Do Desvio de Finalidade

 

Ser finalístico que é, a sociedade tem sua existência jurídica compreendida no plano geral dos atos lícitos, implicando o respeito à lei e, num plano mais específico, respeito às regras ajustadas para a sua existência e funcionamento devidamente alternados no instrumento de constituição, (contrato ou estatuto), levados à registro respectivo. Sua atuação, via de conseqüência, somente é regular quando se comporta no âmbito das finalidades dispostas em seu ato de constituição, às quais se acrescerem, por imperativo lógico, os atos indispensáveis à sua administração, existência e funcionamento.

 

6.1.4 - Da Confusão Patrimonial

 

No ato da instituição da sociedade, por força do artigo 997, III, do Código Civil, será definido o seu capital social, expresso em moeda corrente, constituindo obrigação dos sócios realizarem sua participação na formação desse fundo comum, seja por aporte em dinheiro, bens ou serviços, no que são eloqüentes os artigos 1.004 a 1.006 do mesmo código. A partir desse capital, e com o registro, constitui-se um patrimônio societário que, a exemplo da personalidade jurídica, é distinto do patrimônio societário a exemplo da personalidade jurídica, é distinto do patrimônio dos sócios, servindo à realização das finalidades sociais, viu-se que a sociedade é, em si, uma universitas iuris, cuja identidade e a unidade são garantidas pela necessidade de manutenção de uma escrituração contábil específica, que o artigo 1.179 do código civil estipula ser obrigatória e que, ademais, atende às necessidades fiscais, bem como a preocupação de dar uma estrutura sólida à entidade.

 

Trabalha contra esse sistema normativo e os objetivos a que visa garantir a permissão de confusão patrimonial, isto é, do embaralhamento de obrigações e faculdades da sociedade com as relativas a outros patrimônios, designadamente do sócio, administrador ou de outra entidade.

 

Sempre que essa promiscuidade jurídica se apresente, o artigo 50 do Código Civil a considera indicativo de abuso no uso da personalidade jurídica, autorizando a despersonificação do devedor (a sociedade) para reconhecer a obrigação do sócio, administrador ou entidade coligada de fato ou de direito.

 

6.1.5 – Espécies de Desconsideração: “Própria” e “Imprópria”

 

Considera-se própria a desconsideração clássica, originalmente concebida para coibir o uso indevido da pessoa jurídica pelas pessoas físicas de seus integrantes. Essa desconsideração visa o afastamento do princípio da autonomia patrimonial da sociedade, para com isso atingir o seu patrimônio, este que se faz necessário para a satisfação de credito que o terceiro ostenta perante o sócio. Pretendendo livrar-se da responsabilidade por dívidas ou obrigações pessoalmente contraídas com terceiros, o sócio utiliza-se da sociedade, da qual faz parte como controlador (sócio majoritário), transferindo seu patrimônio particular para o acervo social ou adquirindo bens, com recursos particulares, mas em nome da empresa, assim esvaziando o seu patrimônio particular ou mesmo deixando de formá-lo; isso para frustrar do direito de terceiro.

 

A desconsideração da personalidade jurídica da sociedade é episódica, visando à solução do caso concreto referente à necessidade de satisfação do crédito pelo terceiro perante o sócio.

 

Consideramos a desconsideração imprópria quando a execução, iniciada contra a sociedade, é redirecionada contra o sócio, com a finalidade de apreensão de seus bens particulares, bens estes que se fazem necessários para a satisfação de crédito que o terceiro ostenta perante a sociedade. É o inverso da situação concebida originalmente pela teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Em sua atuação no mundo dos negócios, a sociedade torna-se responsável por obrigações contratuais e extracontratuais. Em vez de cuidar da preservação do patrimônio social necessário a dar respaldo a essa personalidade, os sócios, abusando de seus direitos, agem no sentido de locupletar-se, apropriando-se de patrimônio social ou de lucros inexistentes, ou seja, de resultado de caixa imprescindível à cobertura de despesas, com isso esvaziando o patrimônio social em proveito do patrimônio particular e, assim, frustrando a satisfação do direito do terceiro. Nessa situação, a execução iniciada contra a sociedade, visando os bens sociais, é redirecionada contra as pessoas físicas dos sócios, para a apreensão de seus bens particulares, na medida necessária à cobertura da dívida. Ocorre o afastamento da sociedade como responsável pela dívida, atribuindo-se a mesma possibilidade, agora em caráter subsidiário, aos seus sócios, pela conduta irregular por eles ostentada na condução da atividade empresarial.    

 


 

6.1.6 – Outras Hipóteses Legais de Responsabilização dos Sócios e Administradores

 

Tem sido comum na jurisprudência a utilização indevida da teoria da desconsideração da personalidade jurídica com finalidade de responsabilização de sócio, seja ele dotado de poder de gerência ou não; isso ocorre quando sobre o caso concreto incide norma legal específica, que imputa diretamente a responsabilidade em virtude da natureza do ato praticado.

 

Assim é a responsabilidade dom sócio-gerente perante o crédito tributário, tendo incidência, para efeito de responsabilização direta, o art. 135, III, do CTN. Assim, também a responsabilidade do sócio gerente perante a seguridade social, incidindo a mesma norma do CTN.

 

Outro aspeto a salientar é o referente à natureza do ilícito praticado pela sociedade. Não é qualquer ato ilícito que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica. “Deve o ilícito caracterizar–se pelo uso da própria autonomia subjetiva da pessoa jurídica”.

 

A fraude ou o abuso de direito justificadores da inaplicação da regra da personalização da sociedade são apenas os que se referem à autonomia patrimonial desta. Somente uma ocultação de uma pessoa atrás de uma obrigação legal ou contratual dele próprio, é que torna viável cogitar-se da desconsideração.

  

6.1.7 – Desconsideração com Base no Código de Defesa do Consumidor

 

O Código de defesa do consumidor ao dispor no art 28, que o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração de lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração acontecerá também quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração. Acontecerá outrossim, quando a personalidade da sociedade  for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores ( parágrafo  5º)

 

Este código constitui-se em um micro sistema que se qualifica como de ordem publica, por ter como objetivo a proteção especial ao consumidor.

 

O consumidor é sempre a parte mais fraca da relação jurídica, que, comumente, se estabelece entre ele e empresas bem organizadas, especialmente as de grande porte, que realizam os chamados “contratos de massa” ou de adesão, que serve para todos os negócios indistintamente e cujas cláusulas não podem ser discutidas.

 

Coerente com os princípios que adota, esse código consagra a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, fazendo-o de maneira mais ampla que a comum, adotada no código civil.

 

Em caso de inadimplemento da obrigação pela pessoa jurídica ou de dano ao consumidor, por conseqüência da relação de consumo, responsabiliza-se a pessoa jurídica.

 

6.1.8 – Desconsideração da Personalidade Jurídica na Lei Antitruste

 

A lei antitruste (Lei n. 8.884/94) dispõe, em seu artigo 18, o seguinte:

 

“A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte  deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

 

Essa norma é semelhante à do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor.

 

6.1.9 – Desconsideração da Personalidade Jurídica na Lei do Meio Ambiente

 

A lei do meio ambiente n. 9.605/98 dispõe em seu artigo 4º, que:

 

“Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

 

Observa-se que essa norma verdadeiramente não guarda relação com a teoria da desconsideração, pois determina a superação da personalidade jurídica sempre que ela constituir obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causado pelo meio ambiente.

 

Trata-se da responsabilidade objetiva dos sócios em relação aos danos causados ao meio ambiente pela pessoa jurídica.  Ocorridos os danos, a busca do ressarcimento acontecerá, naturalmente perante a pessoa jurídica. Mas, uma vez que não disponham de bens suficientes, os atos executórios são redirecionados contra os sócios, com a apreensão de seus bens particulares. A responsabilidade dos sócios é de natureza subsidiária.

 

6.1.10 - Da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Processo de Falência

 

A lei de falência não contém dispositivo que se relacione à teoria da desconsideração da personalidade jurídica. É certo, entretanto, que, mesmo antes da positivação dessa teoria em nosso ordenamento, como veio a ocorrer no Código de Defesa do consumidor, no Código Civil, na Lei Antitruste e na lei do Meio ambiente, já se desconsiderava a personalidade jurídica com a finalidade de evitar o abuso de direito e a fraude.

 

A desconsideração ocorre freqüentemente no processo de execução civil. Mas também tem sido comum no processo da falência, afastando-se a personalidade jurídica da sociedade falida, para efeito de alcance do patrimônio de seus sócios ou de outra sociedade.

 

Observe-se que a desconsideração tem sido decidida incidentalmente, no processo da falência. Com o surgimento da Lei de recuperação e Falência (Lei n. 11.101 de 9-2-2005), segundo o artigo 82, a ação de responsabilização dos sócios, de procedimento ordinário, de competência do juízo universal da falência e com prazo prescricional de dois anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência. Os credores da massa falida terão legitimidade para o ajuizamento dessa ação, podendo pleitear, no início do processo, com base no parágrafo 2º do referido artigo, um provimento judicial que torne indisponível os bens particulares do sócio-réus, em valor bastante para a garantia do crédito. Esse provimento judicial, de natureza acautelatória, servirá para assegurar a utilidade prática do processo, garantindo a execução da sentença que reconhecer a responsabilidade dos sócios. 

 

6.1.11 – Aspectos Processuais Concernentes à Responsabilidade dos Sócios por Conseqüência da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

 

A responsabilidade do sócio gerente ou administrador perante o crédito tributário ou o crédito da seguridade social, a qual é imputada no próprio processo de execução inaugurado pela Fazenda Pública contra a sociedade devedora, procedendo ao juiz por simples decisão interlocutória, mediante provas ou indícios de conduta culposa de agente, caracterizada por excesso de poder ou infração da lei ou do contrato social (art. 135, III, do CTN). E execução é baseada na certidão da divida ativa extraída pelo fisco em nome da sociedade figurada nos registros cadastrais como contribuinte. A CDA constitui título executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, VI, do Código de Processo Civil. A relação processual executiva desenvolve-se, inicialmente, entre a Fazenda Pública e a sociedade devedora. Uma vez que não sejam encontrados bens sociais suficientes para a cobertura da dívida, pode ocorrer o redirecionamento dos atos executórios para a pessoa física do gerente ou administrador, com a finalidade de apreender seus bens particulares. Essa providência judicial depende de requerimento da Fazenda Pública e de provas ou indícios de conduta culposa do referido agente. O exercício do direito de defesa dá-se por meio de embargos à execução, podendo ser direcionada no sentido da inexistência da responsabilidade tributária, com produção de provas indicativas de conduta gerencial regular, sem excesso de poderes e sem ofensa à lei ou ao contrato social. Pode ser conduzida, outrossim, com a finalidade de desconstituição do título executivo extrajudicial (CDA) e conseqüente extinção do processo, ou com qualquer outra finalidade prevista nos arts. 745 e 741 do Código de Processo Civil. Na execução trabalhista, não sendo suficientes os bens da sociedade, segue-se com a realização de penhora de seus bens particulares, ficando-lhes preservado o exercício do direito de defesa pela via dos embargos à execução.

 

A sentença faz coisa julgada em relação à sociedade, mas tem, também, efeitos reflexos sobre os sócios, que são responsáveis pela solvência do débito em caso de insuficiência do patrimônio social.

 

Assim se procede para processos relativos a incidente de trabalho; imputação de responsabilidade aos sócios por aprovação de deliberações infringentes do contrato social, em ação ajuizada por terceiro contra a sociedade; imputação de responsabilidade aos administradores em ação ajuizada por terceiros contra a sociedade; e no caso de imputação de responsabilidade aos integrantes do conselho fiscal, por ação ajuizada por terceiros contra a sociedade.

 

6.1.12 – Desnecessidade de Ação Própria para a Desconsideração da Personalidade Jurídica

 

Não há procedimento especial, previsto em lei, para a desconsideração da personalidade jurídica. Nem o Código de Defesa do Consumidor, nem o Código Civil, nem qualquer outra lei esparsa estabelecem como se deve agir em tal caso.

 

Entretanto também a jurisprudência vem sistematicamente afastando a necessidade de ação própria para a desconsideração da personalidade jurídica.  Os tribunais, entre eles o Colendo Superior Tribunal de Justiça, vêm admitindo a desconsideração por decisão incidental no processo da ação de execução proposta contra a sociedade, conforme precedente nesse sentido.

 

“Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Falência. Grupo de Sociedades. Estrutura meramente formal. Administração sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Desconsideração da personalidade jurídica da falida. Extensão do decreto falencial a outra sociedade do grupo. Possibilidade. Terceiros alcançados pelos efeitos da falência. Legitimidade recursal. – Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades unidades   sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legítima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedade do grupo. – Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria  prestigiar a fraude à lei ou contra credores, - A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o juiz, incidentalmente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros. - Os terceiros alcançados pela desconsideração da personalidade jurídica da falida estão legitimados a interpor, perante o próprio juízo falimentar, os recursos tidos por cabíveis, visando a defesa de seus direitos “(ROMS 12872/SP,j. 24.6.2002, v.u., 3º T. Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 16.12.2002,p.306.In:JUIS – Jurisprudência Informatizada Saraiva, CD-ROM n.31)[19]

 

Cabe salientar que ainda quando a sociedade, na condição de executada, já tenha apresentado embargos à execução, e estes tenham sido julgados improcedentes, é possível ao credor requerer ao juiz a desconsideração da personalidade jurídica, para efeito de redirecionamento dos atos executórios contra os bens particulares dos sócios.

 

6.1.13 - A Necessidade de Decisão Judicial Para a Desconsideração da Personalidade Jurídica

 

A ingerência na personalidade jurídica somente pode ocorrer por ato judicial, não a podendo praticar o credor interessado na obtenção de bens para a satisfação de seu crédito.

 

O juiz é a única autoridade competente para desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade. Nem o particular nem a autoridade administrativa podem imiscuir-se nessa matéria.

 

O credor não pode ajuizar a ação condenatória diretamente contra os sócios, de antemão desconsiderando a personalidade jurídica da sociedade. Dispondo de título executivo extrajudicial contra a sociedade, ele não pode propor a ação de execução diretamente contra os sócios. Se assim o fizer, certamente deparará com a extinção do processo, por ilegitimidade da passiva ad causam.

 

A ação condenatória deve ser dirigida contra a sociedade, por estar vinculada à relação jurídica que constitui o elemento causal da obrigação, não havendo empecilho, isto é certo, a que se constitua um litisconsórcio passivo envolvendo a pessoa jurídica e os sócios, quanto a estes competindo ao autor apresentar, petição inicial da ação, fundamentos adequados sobre a presença dos pressupostos legais para a responsabilização pessoal, por conseqüência da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade.

 

Na iminência de ajuizar ação própria visando a desconsideração da personalidade jurídica, possuidor o credor de titulo executivo contra o devedor, será necessário a formação de litisconsórcio passivo envolvendo a sociedade e os sócios, a fim de que a desconsideração surta o efeito jurídico esperado, de redirecionamento da execução para os bens particulares  dos sócios, uma vez que mostrem insuficientes os bens do acervo social.

 

Salienta-se, não ser possível ao juiz decretar ex officio a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade.

 

6.1.14 – Dos Meios de Provas Exigidos Para a Desconsideração

 

É ônus do credor alegar e demonstrar, ainda que por indícios, a presença dos pressupostos legais.

 

Estas provas podem ser certidão do oficial de justiça, com informações relevantes quanto à atividade empresarial da sociedade e quanto ao seu acervo patrimonial (ou ausência de atividade e ausência de patrimônio penhorável). Pode compreender, também, documentos contábeis e quaisquer outros.

 

Elementos informativos como estes podem não significar provas diretas do abuso da personalidade jurídica, como é comum acontecer.

 

Mas podem consistir em indícios capazes de induzir a conclusão, ainda que provisória, quanto à prática do abuso. Com base neles, o juiz forma o seu convencimento e procede à desconsideração. A colheita de melhores provas fica alegada para o âmbito dos embargos a serem oferecidos pelos sócios envolvidos na execução ou que tiverem seus bens arrecadados no processo de falência.

 

6.1.15 – Recurso Cabível Contra a Decisão que Desconsidera a Personalidade Jurídica.  Legitimidade para Recorrer

 

A manifestação judicial que desconsidera incidentalmente a personalidade jurídica tem a natureza de decisão interlocutória, por isso ensejando a interposição de agravo de instrumento, nos termos do art. 522 do Código de Processo Civil.

 

Estando a sociedade representada nos autos por advogado, cabe ao juiz, antes de decidir pela sua desconsideração, intimá-la para se manifestar diante da pretensão do credor. Trata-se de providência imprescindível em face do princípio do contraditório. Forma-se, assim, um incidente no processo executivo, que culmina com a decisão interlocutória desconsiderando ou não a personalidade da sociedade executada.

 

Decidida a desconsideração, a sociedade tem legitimidade e interesse para defender-se contra o ato judicial, fazendo-o por meio de recurso de agravo de instrumento.

 


 

6.1.16 – Inclusão Formal dos Sócios no Processo de Execução: Anotações na Distribuição, no Registro e na Autuação.

 

O redirecionamento da execução contra os sócios, por conseqüência da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, faz-se por legitimação passiva baseada no art. 592, II, do Código de Processo Civil.

 

A decisão que desconsidera a personalidade jurídica tem a conseqüência lógica de imputação de responsabilidade aos sócios. A sociedade figura no título executivo e no processo como devedora. Os sócios são incluídos no processo, na condição de responsáveis legais pela solvência da dívida.

 

A inclusão formal dos sócios na relação processual é, pois, imprescindível. Sem que ocorra e sem que se proceda à citação, não é possível a penhora, pois, segundo princípio basilar do processo de execução, apenas o executado pode sofrer penhora de bens. Não se procede à penhora, pois, segundo princípio basilar do processo de execução, apenas o executado pode sofrer penhora de bens. Não se procede à penhora de bens de terceiro (estranho ao processo). Quando isso ocorre, o terceiro pode insurgir-se por meio de embargos de terceiro, com base no art. 1.046 do Código de Processo Civil.

 

Além de imprescindível à regularidade do processo, a inclusão formal dos sócios no pólo passivo da execução é importante para a preservação de direitos de terceiros.

 

Essa providência deve ser tomada na própria decisão que desconsidera a personalidade jurídica. Os nomes dos sócios passam a figurar como co-executados nos serviços cartorários de distribuição, registro e autuação.

 

Se assim não proceder, os sócios não constarão como co-executados em qualquer registro, e, pois seus nomes não aparecerão em certidões que, cautelarmente, forem extraídas por terceiros que pretendam com eles negociar.

 

6.2 - Dos Meios de Defesas para os Sócios

 

O meio ordinário de que dispõe os sócios para a formulação de defesa no processo de execução é o dos embargos do devedor. O meio extraordinário com objeto restrito, é o da exceção de pré-executividade.

 

6.2.1 – Embargos à Execução:

 

Os sócios são incluídos no processo em virtude de legitimação decorrente da lei (art.592, II, do CPC), que os considera responsáveis pela solvência do débito em determinadas situações previstas no direito material. A legitimação passiva os torna co-executados, e nessa condição são citados para, em 24 horas, em se tratando de execução civil (art. 652 do CPC), e em cinco dias, se cuidar de execução fiscal (art. 8º da Lei n.6.830, de 22-9-1980), pagar o débito ou ofertar bens à penhora, sob pena de realizar-se a constrição de seus bens por diligência do oficial de justiça. Ausente o pagamento e uma vez efetivada a penhora, eles adquiriram a legitimação processual para oferecimento de defesa por meio dos embargos à execução, consoante o art. 736 do Código de Processo Civil e o art. 16 da lei n. 6.830/80.

 

6.2.2 – Exceção de Pré-Executividade

  

Depois de citado, mas antes de ter seus bens penhorados, o sócio pode socorrer-se da exceção de pré-executividade. Trata-se, como dito, de meio extraordinário de defesa.

 

Sempre foi possível ao executado aduzir, no seio do processo executivo, por petição simples, matéria de ordem pública, passível de conhecimento pelo juízo até mesmo de ofício. Alega-se a ausência de pressuposto processual, de condição da ação, de requisito do título executivo.

 

O não preenchimento, pelo título, dos requisitos estabelecidos no art. 586 é causa de nulidade da execução, segundo o art. 618, I.

 

Também é causa de nulidade, segundo o art. 618, III, a não ocorrência, antes da instauração da execução, da condição ou do termo, nos casos do art. 572. Cuida-se, aqui, de ausência, no título, do requisito de exigibilidade.

 

Pelo sistema do Código, o juiz deverá indeferir o pedido de execução extinguindo o processo “sem julgamento do mérito” (art. 267 VI).

 

Cabe ao juiz, no início da ação de execução, pronunciar-se sobre sua admissibilidade, fazendo mediante a averiguação dos pressupostos processuais e das referidas condições. Se assim não procede, é dado ao devedor apresentar a exceção de pré-executividade, visando um pronunciamento judicial de inadmissibilidade da ação.

 

A respeito desse tema já se decidiu:

 

“Ilegitimidade ad causam – Responsabilidade civil – Execução fiscal – Cobrança do tributo de quem não era nem proprietário ou possuidor do imóvel objeto do lançamento – Inadmissibilidade - Ilegitimidade passiva reconhecida – Extinção da execução decretada - Exceção de pré-executividade acolhida – Recurso provido para esse fim” (AI 847.530-9-SP,j. 30.3.99, 10ª Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Rel. Juiz Campos Mello, JTA-Lex 177/48). [20]

 

6.2.3 – Meios de Defesa para os Sócios no Processo de Falência

 

Tratando-se de desconsideração da personalidade jurídica no processo familiar, com a finalidade de arrecadação de bens particulares do sócio, este não passa a integrar a relação jurídica processual, a exemplo do eu acontece no processo de execução. Não há norma legal de legitimação do sócio pra o processo de falência. De sorte que ele se caracteriza como terceiro, podendo valer-se dos embargos de terceiro, segundo o rt. 1.046 do CPC, com a finalidade de afastar a medida de arrecadação.

 

Nos embargos de terceiro, o sócio pode alegar toda a matéria pertinente à sua defesa, com o objetivo de afastar sua responsabilidade pessoal, especialmente a não caracterização de pressupostos legais para a desconsideração da personalidade jurídica, produzindo as provas que mostrarem pertinentes. O acolhimento dos embargos terá como resultado o desfazimento da arrecadação.

 

Esse meio de defesa guarda relação com a desconsideração da personalidade jurídica decidida incidentalmente no processo de falência, procedimento este que vinha sendo adotado pela jurisprudência.

 

6.2.4 – Meios de Defesa para a Sociedade no Processo de Execução Contra o Sócio

     

Em processo de ação de execução ajuizada contra o sócio pode ocorrer a desconsideração própria, que se caracteriza pela penetração no âmago da sociedade, com o levantamento o véu protetor de sua autonomia processual, para efeito de apreensão de seus bens. Essa modalidade de desconsideração é fundamentada no abuso da personalidade jurídica do sócio que, visando livrar-se de seus credores, transfere recursos financeiros e patrimoniais para o acervo social. A decisão judicial que desconsidera a personalização jurídica da sociedade não tem aquele efeito de legitimação passiva para a execução, que ocorre quando a situação é inversa. Não há norma legal de legitimação da sociedade para o processo executivo.A ela não se imputa responsabilidade pela solvência da dívida contraída pelo sócio. A desconsideração tem conotação de declaração de ineficácia, perante o processo de execução, dos atos de transferência de patrimônio praticados pelo sócio. A situação assemelha-se à fraude à execução, prevista como causa de responsabilidade patrimonial no art. 592, V, do Código de Processo Civil.

 


 

7 - REPONSABILIDADE DO SÓCIO QUE SE RETIRA DA SOCIEDADE

 

Mais rigoroso o novo Código Civil estabelece responsabilidade até dois anos após averbada a resolução da sociedade:

 

Art. 1003.

 

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio”.

 

Com propriedade, escreve WALDIRIO BULGARELLI:

“Deve-se ter presente, na análise do tema de dissolução social, que toda a orientação da moderna doutrina e, em muitos casos, da própria jurisprudência, tem sido no sentido de evitar a dissolução, sempre que possível, a fim de manter a empresa em funcionamento, tendo em vista, a série de interesses que se concentram nessa unidade econômica. Argumenta-se, e com razão, que não seria justo que se provocasse a extinção de um organismo econômico produtivo que dá empregos, que paga impostos, que contribui para a economia nacional, tão-somente por alterações no quadro social”. [21]

 

Como já se acentuou ao longo do trabalho, que a responsabilidades pelas obrigações sociais é, antes de tudo, da própria sociedade. Os sócios solidários só responderão pelas dívidas desta, na eventualidade de o patrimônio social ser insuficiente para resgatar seus débitos, na forma prevista nos arts. 1.024 do novo código civil e 596 do Código de Processo Civil.

 

Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é, em princípio, restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital. Assim, se, por ocasião da sua retirada, o capital social não houver sido integralizado, continua responsável no limite do capital faltante e pelas obrigações contraídas até a sua retirada, observado o prazo de dois anos ( parágrafo único do art. 1.003 do novo Código Civil).

 

Idêntica é a situação do sócio comanditário cuja quota-parte não tenha sido integralizada.

 

Integralizado o Capital social ou a quota-parte deste último, deixa de existir qualquer responsabilidade, quer para com a sociedade, quer para com terceiros.

 

A responsabilidade por obrigações, na ocorrência de retirada, não se aplica. Obviamente, ao sócio oculto, na sociedade em conta de participação, que. Como é sabido, e reiterado, não se responsabiliza perante terceiros, ex vi do disposto no novo Código Civil:

 

Art. 991.

 

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e; exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social”.

 

Não raras vezes, ao revés, com certa freqüência, com o propósito manifesto de fraudar credores ou fugir a futuras execuções, os sócios retirantes da sociedade cedem suas quotas-partes a terceiros, mediante alteração contratual fictícia, já que sem a efetiva contribuição dos novos sócios, no mais das vezes sem qualquer suporte material para responder pelas obrigações sociais. Violam, com isso, os arts. 158 do novo código civil (fraude a credores) e 593 do Código de Processo Civil (fraude à execução); em tais casos, respondem os sócios cedentes com seus bens particulares na ausência de idoneidade econômico – financeira da empresa, como demonstra v.acórdão do tribunal Regional do Trabalho da 2º região (SP):

 

“Sócio retirante. Responsabilidade. O sócio que se retira na vigência do contrato de trabalho responderá com seus bens particulares (art. 339 do Código Comercial), se a pessoa jurídica não for idônea econômica e financeiramente para honrar seus compromissos com empregados. Empregado não corre o risco do empreendimento” (TRT/SP, 3º Turma, Ac.  21.781/92, rel. Juiz Francisco Antonio de Oliveira).[22]

 

A exata situação do sócio retirante é devidamente apurada em balanço especial com o propósito de definir sua situação patrimonial perante os demais sócios e perante terceiros, tal como, aliás, se tratasse de dissolução total.

 

7.1 - Sociedade Entre Marido e Mulher: Os Bens Comuns e as Dívidas da Sociedade

 

A constituição Federal de 1988 consagrou, de forma irretorquível, a igualdade entre marido e mulher (art. 226 Parágrafo 5º).

 

“Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

 

Dispõe de outro lado, o art. 1.642 do novo código civil que, qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente praticar todos os atos de disposição necessários ao desempenho de sua profissão, e administrar os bens próprios.

 

Ora, do exposto fácil é concluir que a mulher casada, no sistema jurídico vigente, é plenamente capaz, assumindo a condição de colaboradora do marido em igualdade de condições, podendo, por via de conseqüência, praticar lucrativa, inclusive obviamente a mercantil.

 

A Associação ao marido, em sociedade comercial, na verdade, está ligada ao regime de bens adotado pelos cônjuges.

 

Com efeito, adotado o regime consensual de separação de bens, a rigor nenhum obstáculo haverá à existência de sociedade comercial, como, aliás, proclama julgado do Superior Tribunal de Justiça:

 

“A circunstância dos cônjuges haverem pactuado, como regime de bens, o de separação, não impede que se unam, em empreendimento estranho ao casamento. Isso ocorrendo, poderá caracterizar-se a sociedade de fato, admitindo-se sua dissolução, com o conseqüente partilha de bens. O que não se há de reconhecer é a existência de tal sociedade, apenas em virtude da vida em comum, com o atendimento  dos deveres que decorram da existência do consórcio” (3º Turma, Resp 30.513-9-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ, 13-6-1994, Ementário de Jurisprudência do STJ, n. 10, Ementa n. 130).[23]

 

Este parece o ponto de vista adotado no novo Código Civil, que veda a sociedade entre marido e mulher na adoção do regime de comunhão universal e da separação obrigatória:

 

”Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime de comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória”.

 

Admitida a sociedade comercial entre marido e mulher nos regimes de comunhão parcial ou de separação convencional, a responsabilidade dos cônjuges sócios estará, por óbvio, relacionada com a espécie societária adotada. Se limitada, por exemplo, a responsabilidade restringir-se-á ao valor da quota, conquanto todos respondam solidariamente pela integralização do total do capital social – art. 1.052 do novo Código Civil; se solidária, certamente responderão de maneira ilimitada pelas obrigações sociais, na eventualidade de a sociedade não possuir bens suficientes para solucionar suas dívidas.

 


 

7.2 – Os Credores Particulares dos Sócios e a Penhora das Quotas

 

No campo doutrinário, colocando-se contrário à penhorabilidade das quotas, afirma Rubens Requião:

“Entre o sócio e a sociedade ergue-se a personalidade jurídica desta, com a sua conseqüente autonomia patrimonial. Por isso, pertencendo o patrimônio à sociedade, não pode o credor particular do sócio penhora-lo para garantia do seu crédito.

Admitindo-se, para argumentar que o credor particular do sócio possa obter a penhora dos fundos sociais em processo de execução de dívida particular do sócio, como fundamento de que lhe pertencem, desconsiderando-se os problemas jurídicos já expostos anteriormente, e ao mesmo tempo em que o contrato vede a transferência dos mesmos a estranhos, em que situação ficaria o arrematante que os adquire?”[24]

 

O renomado autor declina para o fato de que a sociedade responde pelas dívidas contraídas por ela, afirmando que no processo de execução por dívidas particulares, onde são penhoradas as cotas do sócio obtidas da sociedade, tornando o ato, em sua opinião, ilegal e retrograda. Tem uma visão de que jamais deveria responder as dívidas da sociedade com o patrimônio pessoal do sócio. Aqui neste raciocínio o autor não se manifesta para as dívidas direcionadas para a sociedade em caráter ilícito do sócio. Manifesta-se apenas para o risco do negócio.

 

Sustentando, ao revés, a penhorabilidade das quotas, observa JOÃO EUNÁPIO BORGES que “pelas mesmas razões e com as mesmas restrições, a quota pode ser penhorada em execução contra o sócio. O que é alienável, cessível, pode, em tese, ser objeto de penhora”.

 

Assim é, se constar no contrato social a vedação da cessão de quotas à terceiros tornar-se-ão as respectivas cotas impenhoráveis, tal reverso só deve-se com o consentimento dos sócios.

 


 

7.2.1 - Na Jurisprudência

 

Tal como ocorre no campo doutrinário, vacila a jurisprudência dos nossos tribunais. O próprio Supremo Tribunal Federal tem-se posicionado diversamente, em ocasiões distintas.

 

No Recurso Extraordinário n. 6.639, de 9 de setembro de 1947, manifestava-se o Excelso Pretório pela impenhorabilidade das quotas, afirmando o rel. Min. Orozimbo Nonato:

 

“O arresto recorrido conclui pela impenhorabilidade das cotas...e, na versão do recorrente, com esse teor de julgar malferiu o n. II do art. 943, que, expressamente, permite a penhora, à falta de outros bens nos fundos líquidos que possuir o executado em sociedade comercial”.

Não acho razão ao recorrente:

Tratava-se, no caso, não de fundos líquidos , senão de quotas que integravam o capital da sociedade, que tem personalidade própria, inconfundível com a dos sócios: societas distat a singulis[25]

 

O v. acórdão conclui fazendo nítida distinção entre fundo líquido e fundo social, admitindo, outrossim, a penhora do primeiro e a impenhorabilidade do segundo.

 

No mesmo sentido v. acórdão proferido no recurso Extraordinário n. 47.275, de 6 de dezembro de 1962, que igualmente, decidiu pela impenhorabilidade das quotas sociais.

 

Posteriormente, no Recurso Extraordinário n. 75.680, de 2 de março de 1973, reiterava o Supremo Tribunal Federal a impenhorabilidade das quotas:

 

“A lei permite a penhora sobre os fundos líquidos que possua o executado na sociedade. E não é possível confundir com tais fundos líquidos as próprias quotas sociais”.

 

Após a promulgação do Código de Processo Civil, de 1973, o Supremo Tribunal Federal, em 21 de outubro de 1980, alterou fundamentalmente o seu entendimento, concluindo pela penhorabilidade:

 

“Sociedade de responsabilidade limitada. Dívida particular do sócio; penhorabilidade das respectivas cotas de capital. Recurso extraordinário conhecido e provido”.

 

O novo código Civil admite expressamente a penhora dos lucros que ao sócio-quotista-devedor couberem ou na parte que lhe tocar em liquidação:

 

“art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.

Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor apurado na forma do art. 1.031 será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação”.

 

A liquidação da quota do sócio devedor é precedida de balanço especial para fixação do seu valor patrimonial.

 

Por valor patrimonial se deve entender o valor da participação do sócio-devedor, com o acréscimo das reservas do patrimônio líquido.

 

Observe-se, porém, que o contrato social pode estabelecer condições diversas – “liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário...”.

 


 

7.2.2 - Natureza Subsidiária da Responsabilidade do Sócio.

 

É o direito material que estabelece a natureza da responsabilidade dos sócios.

 

Ao disciplinar as relações da sociedade com terceiros, o Código Civil dispõe, no art. 1.024, que os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade senão depois de executados os bens dos sociais.

 

O direito processual contém regra complementar quanto ao caráter subsidiário da responsabilidade dos sócios, do qual é corolário lógico o chamado “benefício de ordem”, que consiste na faculdade que a lei atribui ao sócio, demandado pelo pagamento da dívida, de exigir que primeiro sejam executados os bens da sociedade, bens estes que ele deve, desde logo, nomear.

 

Dispõe o art. 596 do Código de Processo Civil que os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir que sejam primeiro executado os bens da sociedade. E o parágrafo 1º explicita que cumpre ao sócio que alegar o benefício desse artigo nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembaraçados, quantos bastantes para pagar o débito.

 

Em todas as situações de imputação de responsabilidade aos sócios, referidas no curso deste trabalho (responsabilidade perante o fisco; responsabilidade perante a seguridade social; responsabilidade perante o trabalhador; responsabilidade perante terceiros), aplica-se a regra legal da subsidiariedade, segundo a qual devem ser executados, primeiramente, os bens pertencentes à sociedade devedora.

 

O benefício de ordem deve ser exercido pelo sócio assim que citado para a execução. Em lugar de nomear a penhora bens de seu patrimônio particular, ele indica bens pertencentes à sociedade.

 

Esgotados os bens socais sem a completa satisfação do crédito, a execução novamente é direcionada contra o sócio, apreendendo-se, aí sim, os bens particulares. Surge-lhe, então, a oportunidade para a apresentação de defesa por meio de embargos, podendo alegar toda e qualquer matéria pertinente, especialmente a ausência de causa para sua responsabilização.

 

O benefício de ordem pode ser exercido pelo sócio, outrossim, em sede de embargos à execução. Isto no caso em que ele apesar de citado, não indicou bens sociais suscetíveis de penhora. Diante da apreensão de seus bens particulares, ele se torna legitimado para a apresentação de defesa ampla, na condição de executado, podendo exigir, então, que primeiro sejam executados os bens pertencentes a sociedade. O juiz aprecia a lide em sua inteireza e, mantendo o sócio no processo, com o reconhecimento de sua responsabilidade pela solvência da dívida, pode, no entanto, deferir-lhe o benefício de ordem, determinando que primeiro sejam executados os bens sociais. O processo tem seguimento, então, sobre esses bens, levantando-se aquela penhora antes realizada sobre os bens particulares do sócio. Não mostrando, afinal, suficientes os bens sociais e, em razão disso, realizando-se nova penhora dos bens do sócio, outra oportunidade para embargos em favor dele não surgirá, salvo aquela restrita à forma, ou seja, destinada unicamente à discussão relacionada à penhora.

 

O benefício de exclusão, mesmo quando deferido pelo juiz, não é garantia, portanto, de completa liberação do sócio quanto à sua responsabilidade pela solvência da dívida. Efetivada a alienação judicial dos bens sociais, pode remanescer saldo negativo, justificando nova investida do credor sobre os bens particulares do sócio.

 

Salienta-se finalmente, que o sócio que paga a dívida tem direito a se reembolsar perante a sociedade, podendo executar os bens sociais presentes ou os que forem adquiridos no curso do tempo. A execução acontece nos próprios autos. É o que dispõe o parágrafo 2º do art. 596 do Código de Processo Civil.

 


 

8 - CONCLUSÃO.

 

Procurei neste trabalho enfocar todos os aspectos da responsabilidade dos sócios na sociedade limitada. Estudei em doutrinas dos mais autorizados ensinamentos doutrinários. Recorri à jurisprudência, em especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

 

Demonstrou-se que o empresário ao aplicar seu capital em uma empresa assumindo o risco do negócio, aplica o princípio da autonomia patrimonial, princípio este que entendo sendo o mais importante para a geração da roda produtiva da sociedade, e sendo um importante estímulo para o incremento da economia capitalista.

 

O capital aplicado na sociedade torna-se independente e com vida própria e sua multiplicação financeira e patrimonial não se confunde com o patrimônio pessoal do quotista.

 

A despersonalização da pessoa jurídica, hoje solidificada no ordenamento jurídico brasileiro, tem por intuito separar as atividades da empresas para com as atividades da pessoa física do sócio, protegendo terceiros da relação jurídica, e voltando para a sociedade o crescimento patrimonial do sócio, advindo de desvio de finalidade empresarial para a pessoal, de forma tal que seja suficiente para honrar com as dívidas da sociedade.

 

Em contra-partida expõe com clareza até onde se pode adotar a desconsideração da pessoa jurídica, sendo necessário a configuração do ato ilícito, e dependente de decisão judicial com a desnecessidade de ação própria..

 

Determinou-se também até onde a responsabilidade de sócio-gerente ou diretores contratados, respondem com seu patrimônio pessoal, inclusive do cônjuge.

 

Conclui-se também que a imputação da responsabilidade ao sócio concretiza-se por meio de normas processuais, que possibilitam a apreensão de seus bens particulares com a finalidade de satisfazer o credito ostentado por terceiros perante a sociedade, inclusive na fase executiva e satisfação do crédito.

 

O código Civil ao tratar da sociedade limitada abre um leque imenso aos empresários deste tipo de sociedade, que ao formatarem seu contrato social de forma harmoniosa e eficiente, com o intuito de formar sociedade com um custo inferior ao da sociedade anônima, descentralizando responsabilidade para os órgãos de fiscalização e administração e mudando o conceito de uso da empresa para o enriquecimento pessoal ilícito, e torna a empresa vinculada aos princípios da moralidade e produtividade, onde a responsabilidade de todos envolvidos causa reflexos de seus patrimônios pessoais, quer por ação direta ou ação regressiva.  

 


 

9 - REFERÊNCIAS

 

ALMEIDA, Amador Paes de, 1930 – Execução de bens dos sócios: obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica ( doutrina e jurisprudência ). 8. ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2007. 272 p.

 

CARRION, Carrion. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 32. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. 1420 p.

 

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. 497p.

 

COMETTI, Marcelo Tadeu. Direito Comercial. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. 129 p.

 

CÓDIGO CIVIL. 54. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 2032 p.

 

CÓDIGOS, TRIBUTÁRIO, PROCESSO CIVIL E CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. 838p.

 

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 39. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. 440p.

 

GAINO, Itamar. Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada 1. ed. São Paulo : Editora Saraiva, 2005. 204p.

 

MAMEDE, Gladston, - Direito empresarial brasileiro: direito societário: sociedade simples e empresárias. Volume 2. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2004. 673 p.

 

NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial de Empresas. Volume 1. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2005. 521p.

 

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto, 1956 – Manual de Monografia jurídica – 4. ed. Ver., amplo, e atual. – São Paulo: Saraiva, 2002. 234p.

 

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 1.volume. 26ª ed.atual. por Rubens Edmundo Requião - São Paulo: Saraiva, 2005. 538p.

 

SIMÃO FILHO, Adalberto. A nova sociedade limitada - Barueri – São Paulo- Editora Manole, 2004.  p. 280.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] COMETTI, Marcelo Tadeu. Direito Comercial. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.18.

[2] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. – 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2006. p.497.

 

[3] GAINO, Itamar. Responsabilidade dos sócios na Sociedade Ltda. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 29-30.

 

[4] GAINO, Itamar. Responsabilidade dos sócios na Sociedade Ltda. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 35-36

[5] GAINO, Itamar. Responsabilidade dos sócios na Sociedade Ltda. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 31-32

[6] GAINO, Itamar. Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada  1. ed. São Paulo : Editora Saraiva, 2005. p. 38-39.

 

[7] GAINO, Itamar. Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada  1. ed. São Paulo : Editora Saraiva, 2005. p. 43-44

[8] Id. ibid. p.50-51

[9] GAINO, Itamar. Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada  1. ed. São Paulo : Editora Saraiva, 2005. P. 54

[10] GAINO, Itamar. Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada  1. ed. São Paulo : Editora Saraiva, 2005. p.186.

[11] GAINO, Itamar. Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada  1. ed. São Paulo : Editora Saraiva, 2005. p.81

[12] GAINO, Itamar. Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada  1. ed. São Paulo : Editora Saraiva, 2005. p.92.

 

[13] Id ibid. p.92-93

[14] ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de Bens dos Sócios: obrigações mercantis, tributárias e trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência). 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007 p 171

[15] GAINO, Itamar. Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada  1. ed. São Paulo : Editora Saraiva, 2005. p.95

[16] GAINO, Itamar. Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada  1. ed. São Paulo : Editora Saraiva, 2005. p.101

[17] GAINO, Itamar. Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada  1. ed. São Paulo : Editora Saraiva, 2005. p118.

 

[18] Id. ibid. p.119 

 

[19] GAINO, Itamar. Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada  1. ed. São Paulo : Editora Saraiva, 2005. p.156.

[20] GAINO, Itamar. Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada  1. ed. São Paulo : Editora Saraiva, 2005. p. 179-180

[21] ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de Bens dos Sócios: obrigações mercantis, tributárias e trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência). 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 90

[22] ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de Bens dos Sócios: obrigações mercantis, tributárias e trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência). 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.93.

[23] ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de Bens dos Sócios: obrigações mercantis, tributárias e trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência). 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.97

[24] ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de Bens dos Sócios: obrigações mercantis, tributárias e trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência). 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.106-107.

[25] ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de Bens dos Sócios: obrigações mercantis, tributárias e trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência). 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007 p. 110.

 




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